上诉人（原审被告、反诉原告）郑州市骨科医院。住所地郑州市X路X号。
法定代表人连某某，该院院长。
委托代理人梁满，该院法律顾问。
被上诉人（原审原告、反诉被告）冯某某
委托代理人王青保、赵某某，郑州市二七区德化法律服务所法律工作者。
上诉人郑州市骨科医院因与被上诉人冯某某医疗服务合同纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院(2008)二七民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2006年2月13日，原告因摔伤右小腿到被告处住院治疗，入院后经诊断为右胫腓骨下端粉碎性骨折，被告即于当日给原告进行“切复内固定术”。2006年3月2日，原告出院。2006年7月31日原告因手术刀口愈合不好到被告处复查，再次住院，并于2006年8月1日进行了内固定取出术及皮瓣植皮术。手术后，原告腿部肿胀明显，皮瓣皮缘色暗，被告给予对症治疗，效果不明显。2006年12月月30日，原告右腿经CT检查，显示右胫胖骨下端陈旧骨折复查，对位线欠佳，部分已骨性愈合，周围软组织肿胀。原告认为被告手术存在错误，要求被告给予经济补偿，双方经协商，于2007年5月24日签订协议书一份，协议约定：“１、被告一次性补偿原告各种费用共计人民币x元；2、原告不得在任何场合以任何形式做有损被告形象的行为；3、本协议为双方自愿，共同遵守，不得反悔；4、本协议为一次性解决方案。”协议签订后，被告于2007年6月1日将人民币x元支付给了原告，原告于当日出院。2007年6月2日，原告到山西省稷山县骨髓炎医院住院治疗，诊断为右胫骨外伤性骨髓炎，2007年8月20日，原告出院，该院出院证载明“出院时患者精神状况良好，患处伤口愈合，皮色好转，治疗效果痊愈。”至此，原告共住院397天，支付医疗费x.59元。后原告以被告手术处理不当，致使原告右小腿损伤加重并造成严重后果为由，提起诉讼。
另查明，2008年6月2日郑州市X街法律服务所委托河南正诚法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行了鉴定，结论为：1、冯某某的伤残等级为8级。2、冯某某需要后续治疗半年，其费用每月4000元左右，治疗期间需陪护一人，需要补充一般营养。3,冯某某需要配置拐杖代步。其费用一付拐杖200元左右，2-3年更换一次，维护费用每年30-50元，时间至可独立安全行走为止。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护。医疗机构及其医务人员在医疗活动中，应当严格遵守医疗卫生管理法律、法规、部门规章和诊疗护理常规。因过错造成患者人身损害的，应当承担赔偿责任。本案原告因右小腿骨折，于2006年至2007年两次在被告处住院手术治疗，原、被告之间形成了医疗服务合同关系。原告从被告处出院后，被山西省稷山县骨髓炎医院诊断为右胫骨外伤性骨髓炎。经鉴定原告右胫骨外伤性骨髓炎与被告手术治疗有因果关系，属手术并发症，与医方过错行为无因果关系，但由于被告未能及时对原告的骨髓炎进行诊断和治疗，造成原告八级伤残，被告应承担主要责任，对原告的损失承担70％的赔偿责任。原告的误工费按上一年度河南省在岗职工平均工资x元计算，自2006年2月13日起至评残时即2008年6月8日止，计款x.94元；原告住院期间（397天）的陪护费及后续陪护费（六个月）亦按上一年度河南省在岗职工平均工资x元计算，计款x.84元。原告诉请的医疗费x.59元、住院生活补助费5955元、交通费454元，后期治疗费x元、后期住院营养费1800元、残疾赔偿金x.3元、残疾辅助器具及维修费2800元，证据充分，予以支持。以上被告应赔偿原告损失计x.67元的70％，计款x.37元；原告的精神损害抚慰金按上一年度河南省城镇居民人均消费性支出8837元／年，计算一年，计款8837元。以上共计x.37元。原审认为，民事行为显失公平的，一方有权请求人民法院予以撤销。依据法律规定被告应赔偿原告各项损失共计x.37元，但被告依据双方协议仅赔偿原告损失x元，该协议显示公平，应予以撤销。故被告的反诉请求，不予支持。
原审判决，一、撤销原、被告之间于2007年5月24日签订的协议书；二、被告郑州市骨科医院赔偿原告冯某某医疗费x.59元、误工费x.94元、陪护费x.84元、住院生活补助费5955元、交通费454元、后期治疗费x元、后期住院营养费1800元、残疾赔偿金x.3元、残疾辅助器具及维修费2800元，以上共计x.67元的70％，计款x.37元，赔偿原告冯某某精神损害抚慰金8837元，以上共计x.37元，扣除被告已支付的x元，被告郑州市骨科医院应当支付原告冯某某各项损失共计x.37元；三、驳回被告郑州市骨科医院的反诉请求。
宣判后，郑州市骨科医院不服，提起上诉称：1、原审主观认定“被告未能对原告的骨髓炎进行诊断治疗，造成原告八级伤残，应承担主要责任”的认定，缺乏依据。从判决费用上就显失公正，原告于2006年2月13日摔伤入院，如果从次日计算骨髓炎的赔偿费用，岂不是认定原告入院就得了骨髓炎了吗2、当初协议补偿原告3万元，是由于原告蛮缠不得以的行为。现在，既然司法鉴定对上诉人做出无过错的结论，而被上诉人又提出撤销，那么被上诉人取得的3万元则应当予以返还。要求二审驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称，被上诉人患骨髓炎是因为上诉人在对被上诉人的手术和手术后的治疗中，没有进行有效的消炎，引发炎症也没有引起足够的重视，没有尽到谨慎的义务，才导致骨髓炎的发生。被上诉人的举证证明了上诉人存在七处明显的错误。1、上诉人提供的接骨钢板是不合格产品；2、术后被上诉人的伤口有出血情况，上诉人没有入院治疗，也无门诊记录；3、拆线时，线没有完全拆完，由其自行腐烂；4、院方的病历从2007年后出现缺少病历或病历不全的情况；5、原审鉴定结论是被鉴定人骨折，感染形成骨髓炎，与上诉人的治疗存在因果关系，上诉人对此应承担民事赔偿责任；6、司法鉴定意见确认被上诉人骨髓炎与手术有因果关系，被上诉人已构成八级伤残，所造成的精神、经济上的损失。上诉人仅凭3万元的协议，显失公平，应予撤销；7、医院先付的3万元，是医院认识到自己有过错，被上诉人无钱治疗，医院认错而赔偿的。原审判决认定事实清楚，应予维持。
经二审审理查明事实和一审一致。
本院认为，原审委托的司法鉴定已确认冯某某慢性感染骨髓炎与冯某某的骨折内固定手术有内在联系，存在因果关系。原审基于鉴定结论，判决上诉人承担相应的民事责任，依据充分。上诉人在给被上诉人的治疗过程中，存在记载病历不全或无病历记载的情况，导致患者骨折后至患骨髓炎并无明确的时间界定，故，上诉人应承担举证不能的法律后果。
上诉人关于依据双方自行达成的和解协议，已给付的3万元被上诉人应予退回的理由，原审判决第二项已经作了扣除，此理由不能成立。
综上，原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理适当，本院予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2669元，由上诉人郑州市骨科医院负担。
本判决为终审判决。
审判长傅翔
审判员李伟
审判员王燕燕
二O一O年六月十三日
书记员王争
