上诉人（原审原告）：南阳市X村信用合作联社城区信用社。住所地：南阳市X街X号。
法定代表人：张某甲，该社主任。
委托代理人：贺玉平，河南鼎新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南天工建设集团有限公司。住所地：南阳市X路X号。
法定代表人：张某乙，该公司董事长。
委托代理人：杜某某，该公司副总经理。
委托代理人：张弛，河南问鼎律师事务所律师。
上诉人南阳市X村信用合作联社城区信用社（以下简称宛城区信用社）与上诉人河南天工建设集团有限公司（以下简称天工集团）建筑工程合同质量纠纷一案，宛城区信用社于2005年11月7日向河南省南阳市中级人民法院提起诉讼，请求：判令天工集团立即支付其建筑工程损害赔偿款1598.21万元。2008年1月14日河南省南阳市中级人民法院作出（2005）南民一初字第X号民事判决，天工集团不服该判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，天工集团委托代理人杜某某、张弛，宛城区信用社委托代理人贺玉平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，宛城区信用社新华东路办公营业楼原设计十三层，暂建地下室及地上一层。1995年5月30日，宛城区信用社与原南阳市建筑工程总公司签订建设工程施工合同。该合同主要约定：由原南阳市建筑工程总公司为宛城区信用社建设办公营业楼一幢，框架二层，建筑面积3206平方米；工期为270天，即1995年6月29日至1996年3月29日；质量等级为合格；合同价款：暂按250万元，最终造价以双方共同审定的决算价为准；适用标准和范围为执行国家现行标准规范；结算方式为按双方审定的预算，加减设计变更、现场签证和上级有关政策规定以实结算；预付工程款100万元。工程所需全部材料、构件原则上均由天工集团采购、加工供应，保证材质合格，符合设计要求，材料价差款随工程款一并拨付；天工集团在竣工后20日内提交竣工资料和验收报告；保修范围是执行建设部有关文件规定；保修期限屋面防水三年，土建一年，水电半年；不按时付款的利息率，按银行同期贷款利率。合同签订后，原设计十三层，宛城区信用社决定暂建地下室及地上一层。天工集团在施工过程中，结构验收记录单显示：1996年1月13日、1996年6月14日，经规划设计部门、质检部门对基础、附房基础、主体一层分别验收。对“基础”验收意见是，同意进行下道工序施工，对附房基础及主体一层的验收未签意见。1998年12月26日，南阳市卧龙区审计师事务所对该工程竣工决算进行全面审计，审计结论是：该工程建筑、装饰、水电安装原报决算x.12元，审后调整为x.3元，审减x.82元。工程价款经审计后，双方无异议，并已实际支付。
关于双方争议的建筑工程质量是否存在问题。宛城区信用社提供的南阳市建设工程质量监督检查站于2005年8月25日的“建筑工程质量监督局部停工通知”、南阳市质检站检测报告、2005年9月23日南阳市金广源房地产开发公司“假日酒店”（宛城区信用社与南阳市金广源房地产开发公司另有合同约定）工程质量会审的“会议纪要”，均系与争议工程质量有关的证据，其关联性可予以采信，天工集团对其真实性未提异议，故该组证据的真实性也可认定，其证明力可结合襄樊汉江建设工程质量司法鉴定中心（以下简称汉江鉴定中心）的鉴定结论予以认定。据此确认：2005年8月25日，南阳市金广源房地产开发公司计划在该楼原建设基础上，续建为“假日酒店”，规划设计为X层，正值南阳市对工程质量检查，同时，续建也需质检站对原工程质量检查后出具手续，南阳市建设工程质量监督检查站对该工程监督检验的结果是：1、原有部分（基础一层）结构主要承重构件，经鉴定检测，砼强度达不到原设计值要求，且减差过大，该部分存在严重质量问题，不符合《建筑法》第六十条规定；2、待建部分：无施工许可证，质量监督手续不符合《建筑法》第九条、第十条、《建设工程质量管理条例》第十三条规定，经研究停止该工程的施工。2005年9月23日，南阳市金广源房地产开发公司邀请南阳市建设工程质量监督站、南阳市建筑设计研究院、南阳市城建建设监理所等工程技术人员参加，对该工程质量问题进行会议座谈，有关人员建议将原建工程拆除重建。之后因协商无果，宛城区信用社便以工程所有权人的名义提起诉讼。汉江鉴定中心的鉴定结论内容为：1、鉴于本工程部分混凝土构件存在开裂、露筋、夹渣等质量缺陷，所取X组混凝土芯样中有X组芯样混凝土强度达不到设计强度等级要求，依据国家标准《混凝土结构工程施工及验收规定》x-92第4.6.10条及《建筑工程质量检验评定标准》x-88第3.3.4、5.3.7、5.3.8条的规定，已建工程不完全符合设计要求。2、依据《民用建筑可靠性鉴定标准》x-1999第10.0.1、10.0.2条之规定，该工程适修性符合Ar级标准，即对部分构件存在质量缺陷的可以进行修复处理，对未达到设计强度等级要求的构件可以进行加固处理，修复、加固处理后，可以续建至十三层。同时建议：1、本工程续建前，首先应对有质量缺陷和达不到设计强度要求的构件进行修复和加固处理，修复、加固处理方案必须经原设计单位或有资质的设计单位认可，同时应符合现行规定、标准要求。2、对结构或构件露筋部位应进行封闭处理；对结构或构件夹渣层长度和深度均大于5cm部位应剔除夹渣后封闭处理；对一层框架梁裂缝应进行技术处理（裂缝宽度超过设计允许值的应采取压力注浆法封闭处理，未超过设计允许值的可采用树脂胶泥封闭处理）。3、对结构或构件混凝土强度未达到设计要求的应进行加固补强处理。4、对取芯留下空洞部位，应采取强度等级大于原设计强度等级的无收缩灌浆料或微膨胀细石混凝土添实，修补后的结构或构件应满足结构承载力要求。南阳市建筑设计院以南阳安信建筑工程司法鉴定所（以下简称安信鉴定所）的名义作出如下鉴定意见：1、经计算分析，在原图纸设计功能不变（在十七层图纸原设计不作任何调整和改变）的前提下，现有工程不能续建至十七层。2、根据以上结论，从技术角度考虑可采取以下处理方案：（1）对现有质量问题的构件进行适当加固处理，部分改变原使用功能，减少上部楼层数，即减层续建。（2）对质量不合格的构件进行加固处理，根据需要托换部分质量不合格构件，调整建筑平面布局、部分改变原使用功能、增加抗侧力构件，以达到续建十七层的目的。但按照法院2006年12月18日“通知”的要求，在十七层图纸原设计不作任何调整和改变的前提下，只有拆除现有存在质量问题的地上一层及地下一层，重新建设。
关于争议工程的工程款问题。宛城区信用社提供的1998年12月26日的南阳市卧龙区审计事务所“关于宛城区信用社综合楼工程竣工结算的审计报告”，该证明系当时双方当事人支付工程款的依据，天工集团对此未提供反驳证据，故其真实性、关联性及证明力均应认定，证明已建工程款为x.3元。
关于争议工程的前期手续费及附属工程款问题。宛城区信用社提供的账单及所附部分原始凭证，天工集团虽然对其真实性、关联性均不予认可，但该类费用系建筑工程必然发生的设计、施工管理、测量等费用，附属工程也系事实存在，天工集团对此未提供反驳证据，故对宛城区信用社的证据予以采信。该部分费用为x元及x元。
关于宛城区信用社对争议工程的装修费问题。宛城区信用社提供证据证明其对已建工程投入装修费用x元，但该数额中含有无塔供水器、暖气片、发电机组等费用，且原始凭证不全，不能充分证明装修费即为x元，但其中的98万元，系装修公司的发票，故对该部分的合理费用应认定为98万元。该楼在使用过程中，因开办舞厅发生过火灾，部分装修被损坏，损坏价值多少不明。
关于拆除费用。宛城区信用社认为，争议工程影响续建应当拆除，其提供了拆除费用的鉴定报告，天工集团虽然对该证据不予认可，但天工集团无足以反驳的证据，且未申请重新鉴定，故对该证据予以采信。据此认定，拆除现有工程需拆除费用x元。
关于天工集团的改制。宛城区信用社对天工集团对此问题提供证据的真实性未提异议，故应予以采信。可证明以下事实：南阳市建委宛建人字[2004]X号文件，同意原市建总公司进行产权制度改革。2005年3月29日，原南阳市建筑工程总公司改名为“河南天工建设集团有限公司”，企业类型为：有限责任公司。
原审法院认为，1、本案系建筑工程合同质量纠纷。宛城区信用社的诉讼在法定期间内，不超过诉讼时效。根据我国《民法通则》及《合同法》的有关规定，建设工程的承包方应对建设工程的质量负责，在建筑物的合理使用寿命内，因工程质量不合格而造成人身和财产损害的受损害方，有权要求承包人进行赔偿。不论是否超过质量保质期，只要损害是在建设工程的合理使用期限内发生的，受损害方即有权要求承包人进行损害赔偿。受损害人要求赔偿的诉讼时效期间为一年，从当事人知道其权益受到损害时起计算。宛城区信用社在南阳市质检站于2005年8月作出检测后，于同年11月提起诉讼，不超过诉讼时效。2、天工集团是适格的被告。天工集团是在原南阳市建筑工程总公司的基础上改制而来的，人员、资产、债权债务均从原企业承继而来，新企业成立后便注销原企业。按照《民法通则》第四十四条第二款的规定，天工集团应当对原企业的债务承担责任。3、天工集团承包的宛城区信用社工程是否存在质量问题，是否应当拆除。南阳市建设工程质量监督检查站的“砼强度达不到原设计值的要求且减差过大，该部分存在严重问题”的检测结论及汉江鉴定中心的“已建工程不完全符合设计要求”的结论均证明已建工程存在质量问题，汉江鉴定中心检测质量采取钻心取样的方法，抽取构件芯样总计X组中有X组未达到设计强度要求（占26%），该检测结果表明，争议工程存在较为严重的质量问题，是续建工程的质量隐患。宛城区信用社对汉江鉴定中心的鉴定结论要求补充鉴定，并提出申请，经当事人双方同意在原设计单位即南阳市建筑设计院鉴定，天工集团要求对续建十三层的问题进行可行性鉴定，但经原审法院告知后，其未提出申请，也未交纳鉴定费。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。对于争议工程的质量问题如何处理，是拆除重建还是设计加固方案进行处理，天工集团应当对其主张提供证据，但其放弃承担举证责任，则其主张争议工程的质量问题未达到拆除的理由不予采信。综合本案争议工程的质量问题的证据，天工集团应以拆除为标准向宛城区信用社进行赔偿。4、赔偿的范围和数额。（1）宛城区信用社的原建工程前期手续费用及附属工程费用x元（x元+x元），是工程建设必然发生的费用项目，与工程拆除重建无关，对该项费用的数额参考宛城区信用社提供的证据，扣除天工集团的合理异议数额即x元的无塔供水器款、暖气片款x元、发电机组款x元，为x元（x元+x元-x元-x元-x元）。其中，无塔供水器、暖气片、发电机组均与本案的质量纠纷无直接关联，不应计算进赔偿数额。（2）重建工程的参考数额：双方当事人在原建筑工程合同中约定工程款依实决算，原工程价款x.3元，是审计部门审定，经双方当事人认可并已支付，双方当事人在庭审中均表示以审计决算为准。故该数额可作为重建工程的参考价款。天工集团称其中60万元系重复计算但未提供证据，其辩称不予采信。宛城区信用社称因拆除其装饰工程也将废弃，其装饰工程及配套设施的费用x元，均应由天工集团赔偿，但经质证，其中只有98万元系有发票的正常支出。因该工程在使用过程中发生过火灾，其残值不明，且装饰工程也已使用，但如拆除主体工程其装饰工程也将全部损失，其损失以70%即x元为宜，也应由天工集团一并赔偿。宛城区信用社称，原工程价款未考虑涨价因素，应重新鉴定建筑费用。原审法院认为，对涨价因素可参照同期贷款利率予以计算，适当补偿。以上工程及装饰工程款合计x.3元（x.3元+x元），加上自工程完工之日起即1997年1月1日起，按照中国人民银行规定的信用社同期贷款利率计付利息至款付清之日止的利息，应作为宛城区信用社拆除工程的实际损失。由天工集团予以赔偿。（3）拆除费用：宛城区信用社单方向有关部门申请鉴定该工程的拆除费用x元，也向原审法院提出对拆除费用进行鉴定，鉴于本案多次鉴定，耗费成本较高，原审法院决定，虽然天工集团对此数额有异议，但其未提供反驳证据，故对宛城区信用社提出的证据及数额予以采信。天工集团也可与宛城区信用社协商由天工集团自行拆除，如天工集团自愿拆除，拆除费用无需再支付。（4）对新建工程的建设手续费、新建工程退红线需拆除住宅楼的拆除费用和补偿费用等，因宛城区信用社未提供相关证据，且该部分费用亦未发生，其与天工集团的建筑工程质量的因果关系尚待确定，故对此部分暂不予处理。综上，宛城区信用社的部分诉讼请求事实清楚，证据充分，应予以支持；天工集团辩称，其承包工程质量仅存在部分瑕疵、不足以拆除、天工集团已经改制、诉讼时效已过不应承担责任的部分理由不能成立，不予采信。据此，该院判决：一、在判决生效后十日内，由天工集团赔偿宛城区信用社x.3元（自工程完工之日起即1997年1月1日起，按照中国人民银行规定的信用社同期逾期贷款利率计付利息至款付清之日）；二、在判决生效后三十日内，由天工集团拆除争议工程，如逾期不能拆除，向宛城区信用社支付工程拆除费用x元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回宛城区信用社的其他诉讼请求。案件受理费x元，保全费x元，共计x元，由天工集团负担x元，宛城区信用社负担x元；鉴定费x元，由天工集团与宛城区信用社各负担x元。
宛城区信用社上诉称：原审对新建工程的建设手续费、新建工程退红线需拆除住宅楼的拆除费用和补偿费用未予支持是错误的。根据汉江鉴定中心的鉴定结论，天工集团施工的工程存在较大质量缺陷，安信鉴定所的鉴定为，在十七层图纸原设计不作任何调整和改变的前提下，只有拆除现有存在质量问题的地上一层及地下一层，重新建设。如果天工集团原建工程符合十三层图纸设计的质量要求，宛城区信用社完全可以按照十七层图纸继续续建而无需拆除，正是因为原建工程存在质量问题，导致不能续建，过错在天工集团，其应承担侵权赔偿责任。请求天工集团赔偿宛城区信用社工程拆除后重新建设手续费、拆除宛城区信用社住宅楼费用及补偿费用共计976.015万元。
天工集团上诉并针对宛城区信用社的上诉答辩称：一、天工集团是在对原南阳市建筑工程总公司进行公司改制的基础上设立的有限责任公司，与国有性质的原公司是性质不同的两个企业法人，根据相关的法律规定，天工集团没有义务对未纳入改制范围的原企业的债务承担责任。二、宛城区信用社请求天工集团承担保修责任已超过法定和合同约定的期限。根据当时的法律、法规及双方合同约定的保修期为“屋面防水三年、土建一年、水电半年”，该约定是合法有效的。宛城区信用社在交付投入使用后并未提出质量问题，在使用10年后又提出质量问题，依照合同约定和法律规定，已超过提出质量异议的期限。三、根据汉江鉴定中心的鉴定结论，该工程存在的质量问题适修性符合Ar级标准，即对部分构件存在质量缺陷的可以进行修复处理，对未达到设计强度等级要求的构件可以进行加固处理，修复、加固处理后可以恢复原功能。整个工程按现行规范要求加工处理后，可以续建至十三层。对此双方均未提出实质性的异议，由于对争议工程原设计为十三层，是否可以续建到十七层，与本案没有任何关系，更与天工集团承担责任无关。因天工集团不同意对争议工程是否续建到重新设计的十七层进行鉴定，原审法院仍委托鉴定，但即便在这种情况下，安信鉴定所的鉴定结论仍是，在对不合格构件进行加固处理后，……可以达到续建十七层的目的。而原审法院要求安信鉴定所对争议工程在对十七层设计“不作任何调整和改变”的情况下能否续建作出鉴定，在此情况下，安信鉴定所得出的结论只能是拆除重建。原审法院据此作出拆除重建并赔偿损失，加重了天工集团的责任。且建筑工程存在质量问题的情况下如何处理，相关法律有规定，是无偿修复或返工。即使需要拆除工程，根据目前市场行情无需支付任何费用，原审认定65万元拆除费用是错误的。四、争议工程交付使用已10年之久，期间曾在改变用途作为高温浴池使用的过程中发生重大火灾，此后长期弃置不用，这些影响工程质量的因素，鉴定中均未考虑，南阳市建筑工程质量监督站的检测结果，是由案外人南阳市金广源房地产开发公司委托鉴定的，检测时，工程的承包方均未到场，检测程序违法，其结论不能作为证据使用。金广源房地产开发公司在续建争议工程之前，对原设计十三层的基础无法续建到十七层是清楚的，且续建至十七层的计划违反城市总体规划，亦未取得施工许可证。宛城区信用社起诉后，始终未提供其请求赔偿1600万元的证据，原审据此作出判决是错误的。请求驳回宛城区信用社的诉讼请求。
宛城区信用社针对天工集团的上诉答辩称：一、改制后的企业继受了原企业的财产和人员，应对原企业的债务承担责任。至于是否纳入改制范围对宛城区信用社没有约束力。二、争议工程存在严重质量问题，工程在续建过程中，质检部门对工程质量检查时认定工程存在严重质量问题并勒令停工，由于汉江鉴定中心的鉴定结论含糊不清，又进行补充鉴定，最终明确必须拆除，虽然鉴定时没有提出工程使用因素，但是从鉴定结论看工程本身就达不到原设计要求。三、对质量问题是维修加固还是拆除重建承担赔偿责任，这是当事人选择请求权，应以安信鉴定所的结论并结合汉江鉴定中心结论作为本案定案依据。
本院经审理查明:安信鉴定所根据本院的要求，对其出具的宛城区信用社办公楼工程续建鉴定意见中的事项和文义问题作出书面解释和说明，安信鉴定所认为：一、原设计图纸为十三层。应建设单位要求，2004年设计变更为十七层，开工时，发现已施工部分存在质量问题。不能满足原十三层设计要求无法续建；二、部分改变使用功能，是指增加混凝土剪力墙，扩大柱截面积等措施，会减少使用面积，部分改变平面布局；三、以目前成熟的修复加固技术，对争执建筑物修复加固无法在基本不改变使用功能和结构的情况下进行。本院于2010年3月19日就本案争执土地的规划事宜走访了南阳市规划局，南阳市规划局工作人员解释，从目前南阳市新的城区总体规划，本案争执工程占红线，按规定不允许再建，如需再续建，需要重新报批审核，新建建筑也需在红线内建设。天工集团对本案争执工程存在部分质量问题予以认可，愿意承担修复、加固处理的责任。本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为：原南阳市建筑工程总公司与宛城区信用社签订的建设工程合同，不违反法律规定并已履行完毕，合法有效。因天工集团是在原南阳市建筑工程总公司的基础上改制而来，承继了原企业的人员、财产及债权债务，根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》的内容和精神，企业改制后，原企业的债务，由改制后的有限责任公司承担，原审认定天工集团作为本案的诉讼主体适格是正确的。天工集团应对其所建工程负有质量责任，宛城区信用社于2005年准备按原设计文件在该楼原建基础上委托续建时，经南阳市质检站于2005年8月作出检测，因质量问题要求该工程停止施工，此时，宛城区信用社知道自己的权利受到损害，其于同年11月提起诉讼，不超过诉讼时效。关于争议工程存在的质量问题，已经汉江鉴定中心鉴定予以确认，对该鉴定报告指出的争议工程存在的质量缺陷，天工集团也予以认可，根据建筑工程保修范围和保修期限内发生质量问题相关的法律、法规的规定及汉江鉴定中心鉴定，对已建工程不完全符合设计要求，部分构件存在质量问题缺陷的可以进行加固处理，修复、加固处理后，可以续建至十三层。但修复、加固处理方案必须经原设计单位或有资质的设计单位认可。根据安信鉴定所的鉴定及该所对本院的复函，争执工程存在的质量问题，不能满足原设计十三层设计要求无法续建。所以，原审判决天工集团应对争执工程承担质量缺陷赔偿责任并无不当。因宛城区信用社要求天工集团承担的赔偿责任，是建立在争执工程不完全符合十三层图纸设计，从而导致原建工程不能续建至十七层，所以必须拆除重建，而争执工程当时设计图纸为十三层，该项目是1995年设计与施工的，宛城区信用社在工程交付使用时并未提出过质量异议，且争执工程交付使用10年之久，期间的用途为开办舞厅且在使用过程中发生过火灾。二审中，经走访南阳市规划局，根据南阳市新的城区总体规划，本案争执工程占红线，宛城区信用社要求按照现行标准设计十七层图纸，在原建工程上续建至十七层的计划，至今未提交证据证明规划部门已经许可或同意。鉴于宛城区信用社上述计划与城市总体规划不相符，也未提交证据证明规划部门已经许可或同意其进行建设，故本院不支持其主张拆除重建及要求天工集团赔偿拆除重建的费用。因本案争执工程价款为x.3元，考虑争执工程宛城区信用社使用近10年中的出租收益、使用不当发生火灾及该工程存在部分质量问题等因素，综合本案客观情况，本院酌定天工集团赔偿宛城区信用社X万元为宜。因本案争执工程存在质量问题无法续建，天工集团应负责对争执工程予以拆除或支付相应的拆除费用。考虑本案的工程规划部门未许可或同意在原来基础上进行续建的情况，客观上即使拆除，废旧建筑材料也有一定的价值，本院酌定天工集团亦应赔偿宛城区信用社拆除本案争执工程的费用35万元。
综上，原判判令天工集团赔偿宛城区信用社重建费用欠妥，应予纠正。宛城区信用社的上诉要求天工集团承担质量赔偿责任的理由成立，应予支持。天工集团上诉认为对工程质量应承担的是保修责任，不应承担质量赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一，撤销河南省南阳市中级人民法院（2005）南民一初字第X号民事判决。
二、河南天工建设集团有限公司于本判决生效后30日内赔偿南阳市X村信用合作联社城区信用社X万元。
三、河南天工建设集团有限公司于本判决生效后30日内拆除争执工程，如逾期不能拆除，向南阳市X村信用合作联社城区信用社支付工程拆除费用35万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回南阳市X村信用合作联社城区信用社的其他诉讼请求。
一审案件受理费x元，保全费x元，共计x元，由河南天工建设集团有限公司负担x元，南阳市X村信用合作联社城区信用社负担x元；鉴定费x元，由河南天工建设集团有限公司负担x元，南阳市X村信用合作联社城区信用社负担x元。二审案件受理费x元，由河南天工建设集团有限公司负担x元，南阳市X村信用合作联社城区信用社负担x元。
本判决为终审判决。
审判长王克磊
审判员宋丽萍
代理审判员张黎东
二○一○年五月八日
书记员张天艳
