广东省江门市中级人民法院
刑事判决书
(2003)江中法刑经初字第X号
公诉机关某东省江门市人民检察院。
被告人余某甲，男，X年X月X日出生于广东省开平市，汉族，文化程度大专，原中国银行江门分行财会部经理，住（略）。因本案于2001年10月21日被实施“双指”，2002年1月4日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕，现押于开平市看守所。
辩护人李某乙、陈某某，均系广东百科律师事务所律师。
被告人邓某丙，男，X年X月X日出生于广东省开平市，汉族，文化程度大专，原中国银行江门分行东方资产管理公司广州办事处主任，住（略）。因本案于2001年10月22日被实施“双指”，2002年1月4日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕，现押于开平市看守所。
辩护人袁某、周某丁，均系广东东方大卫律师事务所律师。
被告人何某某，女，X年X月X日出生于广东省恩平市，汉族，文化程度大专，原中国银行江门分行清算部经理，住（略）。因本案于2001年10月22日被实施“双指”，2002年1月4日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕，现押于开平市看守所。
辩护人余某戊、蓝某某，均系广东广能律师事务所律师。
广东省江门市人民检察院以江检刑起诉(2003)X号起诉书，指控被告人余某甲犯违法发放贷款罪；被告人余某甲、邓某丙、何某某犯贪污罪、挪用公款罪，于2003年4月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省江门市人民检察院指派检察员李某旺、代理检察员余某华出庭支持公诉，被告人余某甲、邓某丙、何某某及其辩护人李某乙、陈某某、袁某、周某丁、余某戊、蓝某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
广东省江门市人民检察院指控被告人余某甲于1998年在中国银行开平支行任财会股长期间，在审批企业有关某款中，明知申请资料不足和不符合贷款规定，违规签名审批19笔贷款，金额达9500万元，致使国家遭受重大损失。2000年1月，被告人余某甲、邓某丙、何某某合谋，截留汇差款人民币十三万零五十元，与被告人邓某丙先前掌管的财会部小钱柜遗留下来的人民币二十多万元进行共同私分。同年三月，又侵吞汇差款人民币四十万元和港币十万元，共同分赃。2000年2月，被告人余某甲、邓某丙、何某某合谋，由被告人余某甲从其管理的中国银行江门分行小钱柜中挪用人民币一百万元购买香港高路华股票，由三人均分，后再次购买价值人民币一百万元的高路华股票，后在挪用917科目的汇差款中截留人民币一百万元予以偿还。同年三月，三人又将汇差款一百万元人民币和六十二万港币购买香港高路华股票，并用余某一百万元填补上述挪用财会部小钱柜的资金买股票的缺口，有关某票由三被告人共同持有。
对指控上述事实，公诉机关某庭宣读和出示了有关某证言证人，审计报告及相关某证、3被告人的供述等证据。
公诉机关某为被告人余某甲向关某人以外的其他人发放贷款，造成特别重大损失，其行为已构成违法发放贷款罪。被告人余某甲、邓某丙、何某某利用职务之便侵吞公款，数额大，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为均分别构成贪污罪和挪用公款罪，提请本院依法判处。
被告人余某甲、邓某丙、何某某对指控的罪名和事实无异议，被告人余某甲辩称贪污罪和挪用公款罪是其在办案人员并未掌握证据的情况下主动交代的，并且主动退清赃款，希对其减轻处罚。被告人余某甲的辩护人辩称余某甲对贷款的发放没有审查权，其是迫于许超凡、余某东两位行长的压力出于无奈而依照指示操作，在违规发放贷款中起次要作用，属从犯；其在双指期间主动交代了自己的违法犯罪行为，具有自首情节，且能积极退赃，请求对其从轻或减轻处罚。被告人邓某丙的辩护人辩称指控邓某丙贪污人民币具体数额与事实不符，应只能认定贪污人民币10万元，因指控余某甲、邓某丙、何某某三人共同侵吞汇差人民币20万元和港币10万元的事实，三被告人没有共谋，且只有何某某供述给了10万元邓某丙，没有其他证据可以证实，应不予认定。在挪用公款犯罪中，有关某金的调动和兑换成人民币都是余某甲、何某某所为，邓某丙没有参与，只起到相对次要的作用；邓某丙在“双规”期间如实供述了自己的罪行，应认定为自首，请求对其从轻或减轻处罚。被告人何某某的辩护人辩称三被告人没有进行“合谋”，第二笔贪污款应为30万元人民币(包含港币)；何某某在“双规”期间积极主动交待了全部犯罪事实，应视为自首，且认罪态度好，积极退清赃款，请求对其从轻或减轻处罚。
经审理查明，
(一)违法发放贷款罪
1998年1月至10月，被告人余某甲在担任中国银行开平支行财会股副股长、财会部主任期间，没有严格遵照银行的有关某规和规章制度，在原中国银行开平支行行长许超凡、余某东、许国俊(均另案处理)等人，为盗用联行的资金，利用开平涤纶集团公司、开平复合纤维母粒有限公司两企业购买原材料向银行申请美元贷款的名义，侵占国家巨额资金，并汇出境外，被告人余某甲在审批有关某款中，明知申请贷款资料不足和不符合贷款规定的情况下，违规签名审批19笔贷款，金额达9500万美元，事后没有要求有关某业补回缺少的资料，也没有越级向上级银行报告，致使国家财产遭受重大损失。
认定上述事实，有下列经庭审质证的证据证实:1、证人伍某某的证言，证实在1998年中，通过开平涤纶公司的贷款有6笔，每笔500万美元，共3000万美元，办理汇出汇款填写的一切手续都是由开平中行的人员经办，都是代开平中行贷款的事实。2、证人梁某某的证言，证实1998年存在绕规模贷款，即占用联行资金进行放款，是余某东和余某甲负责的。其受余某东和余某甲的指使放款，其知这是违规放款行为的事实。3、被告人余某甲的任职情况。4、被告人余某甲违规发放的贷款19笔的书面材料(包括开平涤纶公司董事会的决议，开平涤纶公司的贷款申请书，银行的内审材料，贷款合同，贷款的支票等)，证实了19笔贷款的有关某况。5、审计报告，证实开平支行非正常借记9041科目向涤纶厂发放贷款总额3000万美元及向中晖公司发放贷款总额6500万美元，均违反了会计科目使用的规定，汇出境外的9500万美元，未见按规定应提供的贸易合同等相关某料；上述违规贷款的9500万美元未有返回，至今仍然存在资金缺口。6、被告人余某甲的供述，证实9041科目的款使用就是属绕规模贷款，该科目是不能动用的。其在1998年任开平中行财会股长期间在明知有关某款资料不足以及违反银行有关某款的规定，在贷款指标使用完毕后，使用绕规模贷款的方式，从联行户口抽调资金进行贷款，多次签名，共造成19笔违规发放贷款的发生，共计金额9500万美元，是许超凡、余某东、许国俊三人指示其办理的。其根据行长的指示后，就在特种转帐借方传票上签了其的名，然后交由财会人员凭该张传票去办理放款的事实。
(二)贪污罪
被告人邓某丙1999年9月28日任中国银行江门分行财会部副经理，2000年3月16日免职。被告人何某某1999年9月28日任中国银行江门分行清算部副经理，2000年2月22日任经理，管理917科目。被告人余某甲2000年1月11日被聘任为中国银行江门分行财会部副经理，准备接替被告人邓某丙，但尚未交接。
2000年1月，被告人余某甲、邓某丙利用原中国银行江门分行行长赖敏要求建立江门分行小钱柜用于发放奖金的便利，由被告人余某甲利用调动外汇兑换成人民币之机，通过采取黑市兑换，牌价入帐截留汇差款的手段，从中截留了汇差款人民币（略）元，由被告人余某甲提取交给被告人邓某丙保管。后被告人邓某丙决定将该汇差款及其先前掌管的财会部小钱柜遗留下来的人民币20多万元与被告人余某甲、何某某进行私分，其中，被告人余某甲分得人民币10万元，被告人何某某分得人民币13万元，被告人邓某丙分得人民币10万元。
同年3月，为填补中国银行江门分行盗用联行“917”科目资金的缺口，由原行长赖敏指使被告人余某甲、何某某、邓某丙到开平支行找开平支行行长许国俊商讨如何某补资金缺口。经协商，开平支行同意用美元支付，并由被告人余某甲调动了开平支行540万美元兑换人民币填补该科目的资金缺口，通过黑市价兑换的手段，从中产生汇差款人民币（略）元、港币（略）.01元。被告人余某甲将汇差款人民币（略）元提现交给被告人何某某，后被告人何某某决定将该汇差款连同被告人何某某在三被告人挪用汇差款（略）.01元港币购买香港高路华股票时，多划付10万元港币由被告人何某某借给张美珊抄股，后张美珊退回人民币约11万元给被告人何某某的款项，共约34.5万元进行私分，从中分给被告人余某甲10万元，自己分占24.5万元。
认定上述事实有下列经庭审质证的证据证实:1、证人张某某的证言，证实其在与余某甲用人民币兑换540万美元过程中，以高于牌价的黑市价兑换，从而形成了汇差款223.5万元人民币和72万港币的有关某况，并按照余某甲的指使，把72万港币转移到张慧芳的户口上用于炒股，在2000年3月16日提取100万元人民币给余某甲，在同年3月17日提取剩余某23.5万元给余某甲的事实。2、证人周某己、关某某、周某庚、梁某某的证言，均证实了有关某补“917科目”资金缺口的具体操作情况。3、张某某和余某甲对帐单，证实对于填补917科目中的540万美金兑换成人民币的资金处理情况，张某某在2000年3月17日提取23.5万元人民币给余某甲，被余某甲、何某某、邓某丙私分4、中行出具的截留“844科目”资金的报告以及有关“917科目”的资金的稽核报告，证明江门中行在截留“844科目”中，存在（略）元的汇差款以及在截留“917科目”中存在人民币226万元和72万港元的汇差款。5、核对记录。6、三被告人在中国银行江门分行的任职情况。7、审计报告，证实844科目是应付利息核算科目，截留844科目资金是违规行为。2000年1月24日动用9162科目资金500万港元和50万美元调汇为人民币总额（略）元，江门分行实际收款人民币（略）元，其差额人民币（略）元，未见江门分行有该汇差的收款记录。8、被告人余某甲、邓某丙、何某某的供述，均证实了对2000年1月的汇差款、遗留小钱柜的公款进行私分、侵吞的事实，且互相吻合。而对于同年3月间的30多万元的汇差款的私分，被告人余某甲、何某某均供认不讳，而被告人邓某丙则不承认对此笔款项有侵吞的行为。
(三)挪用公款罪
2002年2月，被告人余某甲、何某某、邓某丙3人得知香港高路华股票有升值的机会，为了能买到这些股票，经合谋，由被告人余某甲从其管理的中国银行江门分行小钱柜中挪用了人民币100万元交给由被告人何某某，被告人何某某联系他人兑换港币后，再负责与香港的张美珊联系，购买了香港高路华股票，由三人均分。后经三人商量，再次购买价值人民币100万元的高路华股票，当时先由被告人何某某联系他人代为垫支购买。
同年3月间，为填补中国银行江门分行盗用联行“917”科目资金的缺口，在原江门分行行长赖敏的指使下，由被告人余某甲调动了开平支行540万美元填补该科目的资金缺口。被告人余某甲、何某某、邓某丙三人在兑换过程中，采取黑市兑换，牌价入帐的手段截留了汇差款人民币200万元和港币（略）.01元，三被告人将该笔汇差款中的（略）.01元港币再次通过香港人张美珊为他们购买香港高路华股票，并用100万元偿还原他人代三被告人垫支购买100万元人民币的高路华股票款项，用100万元填补上述挪用财会部小钱柜的资金买股票的缺口。有关某票由三名被告人共同持有。
认定上述事实有下列经庭审质证的证据证实:1、证人周某辛的证言，证实在2000年2月，何某某交给其约有100万元人民币兑换成港币，由刘志斌汇到香港南洋银行户名是（略）的帐户中，进行股票买卖的事实。2、证人邓某壬的证言，证实在2000年三被告人一起购买了香港股票，并证实在2000年春节前后，何某某凑钱购买香港的高路华股票，其还让家人要了二十多万元人民币跟何某某入市，知道是一个张小姐帮手购买的，口头上告诉过其是购买了40万股的事实。3、证人李某癸的证言，证实其没有在香港帮何某某购买过股票，也无代垫资购股票的事实。4、证人张某某的证言，证实其在与余某甲用人民币兑换540万美元过程中，以高于牌价的黑市价兑换，从而形成了汇差款223.5万元人民币和72万港币的有关某况，并按照余某甲的指使，把72万港币转移到张慧芳的户口上用于炒股，在2000年3月16日提取100万元人民币给余某甲的事实。5、证人周某己、关某某、周某庚、梁某某的证言，均证实了有关某补“917科目”资金缺口的具体操作情况。6、张某某和余某甲对帐单，证实对于填补917科目中的540万美金兑换成人民币的资金处理情况，包括2000年3月16日由张某某提取100万元人民币送到江门给余某甲用于支付余某甲、何某某、邓某丙2月份购买香港高路华股票的垫资款；2000年3月13日通过张惠芳的香港新华银行帐户划款港币（略）.01元到（略）的银行帐户的情况。7、刘琼的帐单，记载了在2000年初由余某甲联系，江门中行卖给开平涤纶公司港币500万元、美元50万元的资金兑换及流动情况，该款是江门中行截留844科目资金用于春节发奖金而兑换的，余某甲证实2000年2月17日挪用其中100万元用于其、何某某、邓某丙购买香港高路华股票。8、刘志斌的收据，证实其在2000年2月份从何某某手中接到100万人民币的现金，并帮其兑换成港币的情况。9、张美珊在罗沙证券有限公司的户口的情况，证实了张美珊有在香港开有证券户口，周某辛中南银行户口的情况。香港警方所查到的分别在2000年2月16日有一笔138万元的港币从周某辛的中南银行的户口以及在2000年3月16日有一笔（略）.06元的港币从张慧芳的户口转入到黄承广香港华侨商业银行户口064－775－（略）－6的户口的情况，这两笔款项最后都用于购买号码为606、X号的两只股票均为高路华的股票，共855万股，股票面值达港币（略）.03元。黄承广的香港华侨商业银行的户口的资金流动情况，也证明上述的情况。10、三被告人在中国银行江门分行的任职情况。11、被告人余某甲的退赃收据。12、中行出具的截留有关“917科目”的资金的稽核报告，证明江门中行在截留“917科目”中存在人民币226万元和72万港元的汇差款。13、核对记录。14、截留844科目资金港币500万元、美元50万元划到开平涤纶集团公司调成人民币，涤纶公司提现、汇款的有关某证及填补917科目中的540万美金汇到香港富广有限公司兑换成港币再汇回开平市土产进出口公司，该公司再支付人民币给张某某在大陆开设的中润企业公司的有关某证。余某甲证实2000年2月17日挪用其中100万元用于其、何某某、邓某丙购买香港高路华股票，2000年1月28日收汇差款（略）元交由邓某丙私分。15、审计报告，证实开平支行于2000年3月动用9041科目1605万美元填补江门分行917科目资金800万美元、2000万港元及人民币4500万元。为对口填补人民币4500万元，开平支行将其中的美元（略）.43元进行调汇，实际形成的汇差是人民币（略）元和港币（略）.0.元，均未见江门分行及开平支行原被套取资金的正常科目有该汇差的收款记录。16、被告人余某甲、邓某丙、何某某的供述，均证实在2000年2月至3月间，利用被告人余某甲管理中行小钱柜的便利，以及利用操办兑换美金之便利，挪用人民币200万元以及港币72万元用于进行买卖股票的事实。并有先由他人垫资购买价值100万元人民币的高路华股票的事实。
综上所述，被告人余某甲违法发放贷款9500万美元；共贪污公款人民币20万元；被告人邓某丙贪污公款人民币10万元；被告人何某某共贪污公款人民币26.5万元，港币10万元。被告人余某甲、何某某、邓某丙共同挪用公款人民币200万元，港币（略）.01元。案发后，被告人何某某退出赃款人民币20万元；被告人余某甲愿意用其退给“1012”工作组接收的美元（略）元作其贪污罪及挪用公款罪中所占份额作退赃处理；被告人邓某丙愿意用侦查机关某押其的夏利（略）小型客车(车牌为粤（略）)作退赃处理。经评估，该车清算价值为人民币（略）元。
本院认为，被告人余某甲、邓某丙、何某某无视国法，其中被告人余某甲利用身为银行工作人员的便利，违反法律、行政法规规定，向关某人以外的其他人发放贷款，造成特别重大损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》，构成违法发放贷款罪。此外，被告人余某甲、邓某丙、何某某还身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额巨大，其行为均构成贪污罪；还挪用公款进行营利活动，数额巨大，情节严重，其行为又构成挪用公款罪，对三被告人均应依法惩处，并实行数罪并罚。鉴于被告人余某甲、何某某在被实施“双指”期间如实供述了自己的罪行，即在未被司法机关某取强制措施之前如实供述了自己的罪行，应视为自首，依法可从轻处罚。被告人何某某案发后能退出大部分的贪污所得；被告人余某甲在庭审中愿意用其退给“1012”工作组接收的美元（略）元作其贪污罪及挪用公款罪中所占份额作退赃处理。被告人邓某丙愿意用侦查机关某押其的夏利（略）小型客车(车牌为粤（略）)作退赃处理，依法可予准许，并可酌情予以从轻处罚。公诉机关某控各被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但认定三被告人在贪污犯罪中有合谋私分公款及被告人邓某丙参与了第二次私分汇差款的侵吞行为欠妥。从现有证据看，不能证实三被告人有合谋私分截留的汇差款的情节，也没有足够的证据证实被告人邓某丙参与了第二次截留汇差款的共同分赃。对于被告人余某甲辩称其是主动交代犯罪事实及主动退赃；其辩护人辩称余某甲在双指期间主动交代了自己的违法犯罪行为，具有自首情节，且能积极退赃；被告人邓某丙的辩护人辩称指控邓某丙贪污人民币具体数额与事实不符，应只能认定贪污人民币10万元，三被告人没有共谋；被告人何某某的辩护人辩称三被告人没有进行合谋，何某某在双指期间积极主动交待了全部犯罪事实，应视为自首，积极退赃的辩护意见，经查证属实，可予采纳。被告人余某甲的辩护人辩称余某甲对贷款的发放没有审查权，其是迫于许超凡、余某东两位行长的压力出于无奈而依照指示操作，在违规发放贷款中起次要作用，属从犯的辩护意见，经查，开平支行9041科目是不能办理对外借贷业务，被告人余某甲明知企业申请贷款资料不足和不符合贷款规定，仍盲目服从领导，违规签名审批贷款从该科目出数，造成国家财产遭受重大损失，从中起了积极的作用。故辩护意见依据不足，不予采纳。被告人邓某丙的辩护人辩称在挪用公款犯罪中，有关某金的调动和兑换成人民币都是余某甲、何某某所为，邓某丙没有参与，只起到相对次要作用的辩护意见。经查，被告人余某甲负责调动公款；被告人何某某负责将人民币兑换成港币、负责联系香港的张美珊购买股票及核实购股数量；被告人邓某丙只参与共谋过程，故被告人邓某丙的作用应比被告人余某甲、何某某的作用相对次要。上述辩护意见经查证属实，可予采纳。被告人邓某丙的辩护人还辩称邓某丙在“双规”期间如实供述了自己的罪行，应认定为自首的辩护意见。经查，被告人邓某丙在“双规”期间并没有如实供述自己的罪行，还否认参与犯罪，其行为不构成自首。故辩护意见依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十六条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下:
一、被告人余某甲犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产，上缴国库；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年。总和刑期有期徒刑二十八年，并处没有个人财产上缴国库、罚金人民币10万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年(刑期从判决执行之日起计算，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2002年1月4日起至2020年1月3日止)，并处没收个人财产，上缴国库。
二、被告人邓某丙犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产，上缴国库；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一年。总和刑期有期徒刑二十一年，并处没收个人财产，上缴国库，决定执行有期徒刑十六年(刑期从判决执行之日起计算，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2002年1月4日起至2018年1月3日止)，并处没收个人财产，上缴国库。
三、被告人何某某犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产，上缴国库；犯挪用公款罪判处有期徒刑十一年。总和刑期有期徒刑二十三年，并处没收个人财产，上缴国库，决定执行有期徒刑十六年(刑期从判决执行之日起计算，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2002年1月4日起至2018年1月3日止)，并处没收个人财产，上缴国库。
四、被告人余某甲退出的贪污赃款人民币20万元；挪用公款所占的三分之一份额折人民币共为（略）.16元(应从其退出的（略）美元中折价退出)；被告人何某某退出的贪污赃款人民币20万元；被告人邓某丙退出的夏利（略）小型客车(车牌为粤（略），清算价值为人民币（略）元)，退回给中国银行江门市分行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长陈某就
代理审判员黄汗强
代理审判员陈某波
二○○三年十一月二十一日
书记员吕志峰
