广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

(2003)佛中法民一终字第X号

上诉人(原审原告)郑某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人梁春艳，佛山市法律援助中心工作人员。

被上诉人(原审被告)佛山市双联物业管理有限公司，住所地：佛山市X路X号电力大厦三楼。

法定代表人潘某某，经理。

委托代理人徐玉发，广东东成律师事务所律师。

委托代理人唐莉，广东东成律师事务所律师。

上诉人郑某某因劳动合同纠纷一案，不服原广东省佛山市石湾区人民法院(2002)佛石法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审审理查明：原告于1999年1月4日进入被告单位从事保安员工作，2001年7月25日原、被告签订劳动合同一份，合同期限从2001年8月1日起到2002年7月31日止，原告仍然从事保安员工作，每月工资500元，双方约定实行每周不超过40小时，每日不超过8小时的工时制度，需要加班时，每月加班不得超过36小时。确需超过，须经原告及企业工会同意方能安排加班。如安排原告加班加点，无法安排补休的，按不低于国家规定的标准支付高于原告方正常工作时间工资的加班工资。合同还约定其他相关事宜。2001年8月8日原告曾向佛山市劳动监察大队举报被告有违反劳动法律法规行为，要求补发超时加班费，佛山市劳动监察大队于2001年9月12日作出书面答复告知原告，被告同意支付加班费，如对发放数额有异议可申请劳动仲裁。2001年9月9日原告在未办理有关离职手续的情况下，即不再上班。2001年9月29日被告对原告作除名处理，原告2001年6、7月份的工资收入均为930元，其中基本工资430元，医疗补贴50元，实际已每月支付加班费450元，2001年8月份工资收入为700元，其中基本工资500元，医疗补贴50元，实际已支付加班费150元。原告在被告单位工作期间除有超时工作及在休息日加班外，尚在法定节假日加班22天，原告对被告所作的除名处理决定不服向佛山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，佛山市劳动仲裁委员会于2001年12月17日作出佛劳仲案字[2001]第X号仲裁裁决书，裁决被告支付原告加班工资455.22元，仲裁费由双方各承担100元。原告对仲裁裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼。

原审判决认为：原、被告签订的劳动合同是双方的真实意思表示，亦符合有关的法律规定，合法有效。原、被告双方均应按照合同约定享受权利承担义务，原、被告因解除合同发生争议，原告为此而向被告追讨劳动报酬，而拖欠劳动报酬应从劳动者与用人单位发生争议之日起计算诉讼时效，故原告有关要求被告支付所欠劳动报酬的请求并未超过诉讼时效，原告请求中的超时加班费部分，从原、被告签订的劳动合同所约定的工作时间和工资标准以及原告所收取的劳动报酬可以反映，原告已收取了除法定节假日之外的加班工资，因此原告要求被告支付超时加班费及加班费总额25%的经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但原告诉讼请求中的法定节假日加班费，被告并未予以支付，故应按原、被告所签订的劳动合同中约定的工资标准，结合原告在法定节假日的加班时间，以日平均工资的300%计付，即被告应向原告支付法定节假日加班费1100元，原告该项请求中超出部分，本院不予支持。原告要求被告支付经济补偿金、额外经济补偿金及劳动合同违约金的诉讼请求，因原告无故旷工20天，而被被告除名，导致双方签订的劳动合同无法履行的责任在原告方，故对原告此部分诉讼请求本院不予支持。原告请求中的经济损失费，因原告并无证据证实因双方发生劳动争议而遭受损失，且本次劳动争议是由于原告的过错造成，对此诉讼请求本院不予支持。原告要求被告承担诉讼费、仲裁费，因原告所提的诉讼请求只获部分支持，由此而产生的费用应由原、被告各自分担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第二十五条第一款第二项、第四十四条第一款第三项，参照《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第三十九条及相关法律规定，判决：一、被告佛山市双联物业管理有限公司在本判决生效之日起十日内向原告郑某某支付法定节假日加班费1100元。二、被告在本判决生效之日起十日内向原告支付仲裁费100元。三、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费50元由原、被告各承担一半。

上诉人郑某某不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人于1999年1月4日进入被上诉人处做保安班长工作，至2001年9月29日被无故除名。进入被上诉人处工作时，被上诉人承诺上诉人每月工资750元，每日工作12小时，每月休息2日，加班另计。但被上诉人一直拖延不与上诉人签订劳动合同，也没按规定完全支付加班工资，多次交涉无果。2001年7月14日被上诉人在职工大会上要求所有保安必须在7月25日前与公司签订劳动合同(证件不齐，无本市人担保按自动离职处理)。上诉人无本市户口人担保，逼于无奈递交了辞工申请书。于7月25日下午5时左右，人事部又通知上诉人说可以签订劳动合同。于是上诉人与被上诉人签订了一年期限的劳动合同。但在履行时，被上诉人还是违背承诺，只是上班时间由12小时改为8小时。2001年8月8日上诉人向佛山市劳动监察大队举报了被上诉人一直以来的违法行为。2001年8月30日在领取工资时，金额与劳动合同的约定和实际上班时间不符，被上诉人严重违反劳动合同的约定，同时也违反了劳动法第三十二条第(三)项和第七十二条之规定。上诉人再次递交辞工申请书要求解除劳动合同，但在递交辞工书时，被上诉人又拒绝批准。上诉人要求请假探亲，经保安队长安排同意年休假20天，人事部也同意可以休假。上诉人于2001年9月9日离开公司休假。2001年9月12日劳动监察大队答复，可回单位领取所欠加班工资，因数额相差太大无果，上诉人于9月24日申请劳动仲裁，2001年9月29日上诉人回单位销假上班，但接到的是旷工除名通知，且无任何经济补偿。为此上诉人再申请劳动仲裁，要求被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。由于上诉人对仲裁裁决不服，即起诉至佛山市石湾区人民法院。从监察大队、仲裁委员会、石湾法院的处理结果中，很明显地体现被上诉人有克扣工资的行为，而仲裁委、法院对上诉人的多项请求都不支持是错误的。上诉人提供的证据2是被上诉人在保安会议上亲自公布发放的，是上诉人的工资标准和依据。证据4请假条一份，是上诉人请假的事实和依据，原件已交被上诉人的人事部，法院要求上诉人提供原件是不可能的。证据7是被上诉人克扣上诉人工资的依据。证据8两份通知都是被上诉人要求上诉人找本市户口人担保所造成的经济损失。怎能说与本案无关呢上诉人已于2001年9月29日被无故除名，被上诉人违反约定在先，克扣加班费并导致劳动合同无法履行，怎能说责任在上诉人呢据此，请求二审法院：1、判令被上诉人支付法定节假日加班费3668.04元；2、判令被上诉人支付超时和休息日加班费（略）.08元；3、判令被上诉人支付25%的经济补偿金7513.28元；4、由于被上诉人无故克扣工资，导致劳动合同无法履行，又无故辞退上诉人，故应判令被上诉人支付经济赔偿300元；5、判令被上诉人支付3个月的经济补偿金3150元；6、判令被上诉人支付额外经济补偿金1575元；7、判令被上诉人支付劳动合同违约金5000元；8、判令被上诉人补买社会保险2年9个月；9、判令被上诉人支付所欠带薪年休假的工资750元；10、判令被上诉人支付上诉人失业后所造成的经济收入减少2000元；11、本案由被上诉人所造成，故仲裁费、起诉费、上诉费应由被上诉人承担。

上诉人郑某某在二审期间未提交新证据。

被上诉人佛山市双联物业管理有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。上诉人于1999年1月4日进入被上诉人单位从事保安工作，2001年7月29日与被上诉人签订了为期一年的《劳动合同》，根据该合同的约定，试用期满后上诉人工资为不低于最低工资标准即根据佛山市政府有关规定佛山市最低工资标准为430元/月。2001年9月9日起，上诉人无故旷工，到2001年9月29日，连续旷工达20天之久，被上诉人根据《企业职工奖惩条例》第十八条的规定，于2001年9月29日正式对上诉人作出除名处理。根据《劳动法》第二十五条及劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第39条的规定，被上诉人可以不向上诉人支付经济补偿金，因此一审判决对上诉人要求被上诉人支付经济补偿金、额外经济补偿金及劳动合同违约金不予支持，是有法律和事实依据的，应依法维持。上诉人在被上诉人处的工资为430元/月，每月上诉人从被上诉人处领取的总收入是包括了工资430元及加班费的，就以2001年6、7月份为例，上诉人的工资为430元，医疗补贴为50元，但上诉人实际在被上诉人处领取的总收入为930元/月，这930元中包括了上诉人在当月的加班费450元。从被上诉人向一审法院及仲裁委员会提交的上诉人的月薪清单中可以看出，上诉人已经收取了除法定节假日之外的加班工资，因此一审法院根据上诉人所领取的工资总额及上诉人与被上诉人之间签订的劳动合同的约定，对于上诉人要求被上诉人支付加班费及25%的经济补偿金不予支持，有法律和事实依据，应依法维持。上诉人在被上诉人处从事保安工作，由于其工作特殊性，因此法定节假日是不能安排休息的，被上诉人根据具体情况安排其补休，正当被上诉人准备在2001年国庆安排其补休，以便上诉人回家探亲时，上诉人却不服从被上诉人的管理，从2001年9月9日开始无故旷工，致使2001年9月29日被被上诉人以除名的方式作出处理，也就无法安排其补休了。一审判决根据这些事实，要求被上诉人向上诉人支付1100元的法定节假日加班费，被上诉人没有异议，可以立即向其支付。综上所述，上诉人无视被上诉人公司的规章制度，无故连续旷工长达20天，严重损害了被上诉人的合法利益，一审法院在综合认定本案事实的基础上，根据有关法律、法规的规定，做出了公平、合法、合理的判决，应依法维持。

被上诉人佛山市双联物业管理有限公司在二审期间未提交新证据。

上诉后，经审查，本院对原审判决确认的事实予以确认。

本院认为：《国务院关于职工工作时间的规定》第五条规定，因工作性质或生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。本案中，上诉人所从事的是保安员工作，保安工作不同于一般工作，其工作时间具有特殊性。根据上述规定，被上诉人作为用人单位可以根据自己的实际情况实行其他的工作和休息办法，并根据劳动者实际工作时间和完成劳动情况计发其工资。上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》约定了上诉人的工作时间和工资计算标准，从上诉人的工资发放标准可以反映，上诉人所收取的工资已包括了上诉人的基本工资和加班费在内的劳动报酬，而且上诉人在被上诉人处工作期间所收取的工资额基本相同，应视为上诉人已收取了除法定节假日之外的加班工资。上诉人要求被上诉人支付超时和休息日加班费以及支付25%的经济补偿金的主张，没有事实依据，本院不予支持。关于法定节假日加班费的问题，上诉人的法定节假日加班时间为22天，以日平均工资的300%计付，故上诉人的法定节假日加班费应为1356元。原审认定为1100元不当，应予纠正。上诉人要求被上诉人支付法定节假日加班费3668.04元，数额过高，过高部分本院不予支持。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出开除、除名、辞退劳动者决定而发生的劳动争议由用人单位承担举证责任。本案中，被上诉人因上诉人无故旷工20天而对上诉人作出除名处理，根据上述规定，本应由被上诉人对其作出的除名决定所依据的事由承担举证责任，但由于上诉人对其20天没有上班的事实没有异议，只是提出其已向被上诉人请假，不存在旷工的事实，在此种情况下，应由上诉人对其已向被上诉人请假的事实提供证据加以证明，由于上诉人对其主张未能提供确实充分的证据证明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。由于上诉人因旷工而被除名，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条和劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第39条的规定，被上诉人可以不向上诉人支付经济补偿金。上诉人要求被上诉人支付经济补偿金、额外经济补偿金及劳动合同违约金的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。由于上诉人并没有提供证据证实其因双方发生劳动争议而遭受损失，故其要求被上诉人支付经济损失费300元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

上诉人上诉要求判令被上诉人补买社会保险、支付所欠带薪年休假的工资750元、支付上诉人失业后所造成的经济收入减少2000元，上述请求属于二审程序中新增加的诉讼请求，根据最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条的规定，上诉人可另行主张。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果部分不当，本院予以纠正。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项的规定，判决如下：

一、维持原广东省佛山市石湾区人民法院(2002)佛石法民初字第X号民事判决第二项、第三项及案件受理费负担部分。

二、变更原广东省佛山市石湾区人民法院(2002)佛石法民初字第X号民事判决第一项为：被上诉人佛山市双联物业管理有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人郑某某支付法定节假日加班费1356元。

二审案件受理费50元，由上诉人郑某某承担。

本判决为终审判决。

审判长黄学军

代理审判员罗睿

代理审判员林炜烽

二○○三年十一月二十四日

书记员王志恒