广东省佛山市中级人民法院

刑事裁定书

(2004)佛刑终字第X号

原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。

上诉人(原审被告人)朱某甲，男，X年X月X日出生于广东省佛山市南海区，汉族，高中文化，农民，住（略）。因涉嫌犯合同诈骗罪于2003年7月5日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现押于佛山市看守所。

辩护人许某某，广东京兆律师事务所律师。

佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人朱某甲犯合同诈骗罪一案，于2003年10月8日作出(2003)佛禅法刑初字第X号刑事判决。原审被告人朱某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，2003年1月初，被告人朱某甲伙同梁国粗、朱某联(均另案处理)使用骗取的佛山市南海区桂城一行机电有限公司的营业执照、银行帐户资料及伪造的印章，冒用该公司名义，与中国联通有限公司佛山分公司签订合同，以加入集团网的形式优惠购买CDMA手机。同月7日下午，被告人朱某甲和梁国粗、朱某联按合同约定缴交了40%的手机款（略）元后，在中国联通有限公司佛山分公司城区经营服务部骗取了CDMA手机48部(价值（略）元)。得手后，梁国粗分占手机3部，其余45部手机由被告人朱某甲和朱某联在广州市大沙头旧货交易市场低价售出，得款10万多元，扣除已支付的费用后，三人平分。

破案后，在被告人朱某甲处缴获赃款3800元，后其家属代为退赔（略）元。

上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被害单位职员梁永宜的陈述和辨认笔录，证实被告人朱某甲和朱某联、梁国粗冒用佛山市南海区桂城一行机电有限公司的名义与联通佛山分公司签订加入集团网优惠购买CDMA手机的合同，只缴交了40%的手机款，骗取了CDMA手机48部；2、证人王某、周某某的证言，证实为办理周某人的CDMA手机业务而将桂城一行机电有限公司的资料交给梁国粗，但梁国粗并未为周某理业务，而后来周某得知该公司资料被人利用办理了其他手机业务；3、证人罗某某的证言，证实被告人朱某甲等人骗取的手机大部分因欠交话费而停机，造成联通佛山分公司的损失；4、证人朱某乙的证言，证实曾与被告人朱某甲等人到联通公司验收手机；5、证人吴某某的证言，证实其为丈夫被告人朱某甲退赔（略）元；6、被告人朱某甲等人冒用桂城一行机电有限公司名义与联通佛山分公司签订的《联通新时空CDMA集团入网单位担保协议书》等书证；7、同案人朱某联的供述，供认其伙同被告人朱某甲和梁国粗骗取联通佛山分公司CDMA手机48部的事实；8、佛山市公安局佛公刑技文鉴字X号鉴定书，证实被告人朱某甲等人在48份移动电话入网登记表和《联通新时空CDMA集团入网单位担保协议书》上加盖的“南海市桂城一行机电有限公司”印鉴与该公司《企业法人营业执照》和《中国工商银行印鉴卡》上的印鉴不是同一印章盖印的；9、佛山市禅城区价格认证中心出具的涉案物品估价证明；10、缴获的部分赃款；11、公安机关出具的关于抓获被告人朱某甲的经过的证明材料；12、被告人朱某甲的供述。

原审判决认定被告人朱某甲的行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(一)项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人朱某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币5000元。二、扣押的赃款3800元和退赔款（略）元共（略）元，退赔（略）元给被骗单位中国联通有限公司佛山分公司；余款4528元用于缴纳罚金。

被告人朱某甲上诉及其辩护人辩护认为原判认定的诈骗数额不当，并提出朱某甲在共同犯罪中是从犯，且已退赔了被害单位的损失，应减轻处罚。

经审理查明，原审判决认定上诉人朱某甲犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。

本院认为，上诉人朱某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的财物，其行为已构成合同诈骗罪，诈骗数额巨大。原判认定上诉人朱某甲等人的诈骗数额的依据，是手机自身的价格，并没有将手机卡的费用计算在内，朱某甲及其辩护人要求在认定数额时减除该费用的上诉和辩护理由，不予采纳。上诉人朱某甲等人支付了40%的手机价款，骗取了联通佛山分公司的48部CDMA手机后即低价出售，分占赃款，其实施的合同诈骗行为已是犯罪既遂，其诈骗数额即尚未缴交，而且也没有以手机话费形式抵付的60%的手机价款。而联通佛山分公司原来配备给上述手机的手机卡已被上诉人朱某甲和梁国粗、朱某联分别自行使用或交给他人使用，据该公司反映，部分手机号码已因欠费被停机，其余号码该公司尚在联系实际使用人重新签订手机入网协议，这是联通佛山分公司被骗后为避免今后的话费损失而采取的补救措施，不影响朱某甲等人诈骗数额的认定，因此朱某甲及其辩护人认为应该在诈骗数额中减除联通佛山分公司此后可以收取的电话费的上诉和辩护理由，不予采纳。梁国粗提议实施诈骗后，上诉人朱某甲随即联系朱某联参与，并在全过程中积极出资、实施，朱某甲及其辩护人认为朱某甲仅起次要作用的上诉和辩护理由不成立，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长万选才

审判员奉芳

代理审判员李海荣

二00四年二月十日

书记员何敏玲