海南省海口市中级人民法院

民事判决书

(2000)海中法民终字第X号

上诉人(原审被告)唐某，女，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。

被上诉人(原审原告)周某某，男，X年X月X日出生，汉族，海口市椰金公司职员，住（略）。

上诉人不服海口市振东区人民法院(2000)振民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院于2000年9月26日立案受理后，依法指定审判员胡曙光担任审判长，与审判员蔡红曼、李燕组成合议庭，共同负责对本案进行了审理。现经合议庭评议，本案已审理终结。

原审判决认定，上诉人与被上诉人自愿结婚，婚初夫妻感情尚好，由于被上诉人与第三者非法同居，导致夫妻感情日渐不和，后发展到打骂。经法院第一次判决不准离婚后仍不能和好，且继续分居生活，而上诉人则提出被上诉人须给其5．6万元方可离婚。双方夫妻感情和好无望，被上诉人起诉离婚，应予支持。两个孩子由双方各自抚养一个。原审法院据此判决：一、准予上诉人与被上诉人离婚；二、子女周某由被上诉人抚养，周某由上诉人抚养，抚养费由双方各自负担。

上诉人上诉称：上诉人与被上诉人经过6年多时间恋爱同居生活，先后生育两个孩子，双方相互了解，婚姻基础是好的。夫妻不和的主要原因是被上诉人与第三者交往并发展到同居生活，上诉人发现后加以制止并向派出所反映，被上诉人非但不改，反而变本加厉，双方为此争吵打架，上诉人并无过错。上诉人与被上诉人虽然分居，但时分时合，被上诉人是有了第三者，喜新厌旧，只要被上诉人与第三者割断关系，双方和好是有望的；1993年上诉人和被上诉人搞批发副食商店，后转让他人，转让费有10万元。另外被上诉人还有一辆价值1．2万元的摩托车。一审法院未作查实就认定未有夫妻共同财产。如法院判决离婚，则应当将上述财产进行分割。

上诉人二审未有新的证据提交。

被上诉人答辩称：被上诉人与上诉人虽系自由恋爱，但由于当时年轻，没有经验，相互间缺乏了解，草率结婚。婚后双方因性格不合，常常吵闹，夫妻感情一般。1993年以前，被上诉人虽有越轨行为，但经派出所批评教育后，被上诉人已经改正，并无上诉人所称的变本加厉。被上诉人与上诉人从1993年至今一直分居生活，两个小孩都由被上诉人照顾，上诉人长期外出不归，不管小孩。1999年法院第一次判决不准离婚后，双方仍不能和好，夫妻感情确已破裂；1993年转让副食商店是事实，但上诉人已拿走一部分开店，加上这几年的家庭生活开支早已用完。摩托车是被上诉人哥哥小孩的，并非被上诉人所有。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人二审未有新的证据提交。

法庭围绕双方当事人争议的焦点问题，查明事实如下：

1、上诉人与被上诉人于1987年下半年认识并开始同居生活，1989年3月生育长女周某，1990年7月生育次女周某。1993年11月5日，双方补办结婚登记手续。同年底，被上诉人与一张姓女子交往，并有不正当关系。上诉人发觉后和被上诉人吵闹、打骂，但被上诉人并未与该女子断绝关系，夫妻由此产生隔阂，并时分时合。直至被上诉人1999年9月第一次向法院起诉离婚，被上诉人和张姓女子仍在交往。法院判决不准离婚后，双方仍未和好，继续分居生活。

2、双方确认：1993年双方转让副食商店得款10万元，但该款现存数额双方均未有证据证实。被上诉人处有125型摩托车一辆，被上诉人称为其兄小孩所有，上诉人称为夫妻共同财产，但未有证据证实。此外，双方未有其他共同财产和共同债务。

本院根据查明的事实，处理意见如下：

1、关于夫妻感情破裂问题。上诉人与被上诉人虽为自由恋爱结婚，但由于被上诉人长期与第三者保持不正当关系，并不尽家庭和夫妻义务，虽经上诉人劝告，但被上诉人仍不思悔改，持续与上诉人分居，夫妻矛盾日益激化，经法院第一次判决不准离婚后，双方仍不能和好。被上诉人执意离婚，上诉人并不诚意挽留，而是提出有条件离婚。双方夫妻感情确已破裂，被上诉人对此负有主要过错责任。原审法院据此判决双方离婚并无不当。

2、关于夫妻共同财产。双方虽于1993年有转让商店款项10万元，但经过多年的家庭生活开支后，上诉人并无证据证实该款现存数额，本院无法对此作出认定并作出分割。被上诉人处的摩托车，被上诉人称为他人所有，而上诉人无证据证实为夫妻共同财产，本院不作夫妻共同财产认定。

3、原判根据两个孩子的意愿对抚养问题的处理并无不当，本院亦作出确认。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉无理，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人唐某负担。

本判决为终审判决。

审判长胡曙光

审判员蔡红曼

审判员李燕

二○○○年十月十二日

书记员何芳