上诉人（原审被告）刘某某，男，54岁，汉族，住（略）。

上诉人（原审被告）陈某甲，女，54岁，汉族，住（略），系刘某某之妻。

委托代理人房晓东，河南陆达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）冯某某，男，34岁，汉族，住（略）。

委托代理人陈某乙，男，1948年12月出生，汉族，住（略）。

上诉人刘某某、陈某甲因民间借贷纠纷一案，不服西平县人民法院(2009)西民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘某某及其委托代理人房晓东，被上诉人冯某某及其委托代理人陈某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院判决认定，2006年7月17日，原告冯某某、被告刘某某签订抵押担保借款合同一份，约定：“被告刘某某借原告款90万元。被告确认在签订合同当日已全额收到上述款项。原告有权保障借款的使用方向，可直接将款汇给被告的使用目的方。借款利率为月息一分一厘(月利率万分之3.x)。还款期限三十个月，即从2006年7月16日起至2009年1月15日以前全部还清本息。分为三期归还。第一期2007年7月15日前，归还本金18万元，利息11.88万元。第二期，2008年7月15日前，归还本金45万元，利息9.04万元。第三期，2009年1月15日前，归还本金27万元，利息1.782万元。被告自愿以其位于（略）的房地产作抵押，抵押担保范围包括本合同项下借款及被告欠原告其它借款的本金、利息、罚息、违约金、复利、损害赔偿以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等原告方实现债权的一切费用。如被告未按合同约定还款，按照拖欠的天数和金额，每天另加万分之五的违约金。原告为实现债权所支出的各种费用和差旅费用等由被告负担。该合同同时具有借据的效力，被告不再开借款收据。”合同签订后，在相关部门办理了合同公证和房地产抵押物登记。被告刘某某、陈某甲均在抵押合同、公证书上签字认可。2006年7月24日被告刘某某又向原告出具借条一份，载明：“今借冯某某款12.8万元。月利率叁厘，借款期限18个月，到期本息一次付清，逾期不还，每天另加违约金万分之二。刘某某。”原告分别于2006年7月19日、7月21日、8月6日将上述借款直接支付给了毛兰英。另查明：毛兰英先后在刘某某开办的北京鑫德恒瑞科技发展有限公司注入资金90万元。原告冯某某将被告刘某某向其借款直接支付给毛兰英后，北京鑫德恒瑞科技发展有限公司于2006年7月23日将上述借款在公司财务入帐，被告刘某某于2006年7月24日签字表示同意。借款逾期后，因原告向被告催要欠款，被告刘某某于2007年7月18日向借款介绍人陈某乙的号码为x的手机发送信息，内容为：“陈某，您好，接冯某某催款电话使我的心情极为焦虑。南水北调八、九月才能供货，医疗产品有CE认证十月份下来，现在还款无能为力。《房产证》也在他那里，叫他拿个方案好了。这项工作还得你作最佳。刘某某。”原告冯某某为催要借款去北京花费差旅费用计1094元。原审法院认为，原告冯某某与被告刘某某签订的抵押借款合同双方意思表示真实，不违反有关法律规定，合同为有效合同。原、被告签订的抵押借款合同约定，原告可直接将被告向其借的款汇给被告的使用目的方，故原告将被告的借款直接支付给被告的投资人毛兰英，归还了被告欠毛兰英的款项，不违反合同约定。被告借款到期后未依约归还是造成纠纷的原因，应承担全部责任，并应以其抵押房产承担保证责任。原告要求被告归还借款本金、利息、违约金及追要借款费用，理由正当，予以支持。被告刘某某辨称签订借款合同后，原告并未向其支付借款，且被告也从未让原告代其还债，应驳回原告的诉讼请求。因原、被告明确约定原告可将被告的借款直接支付给被告的目的方，原告依合同将款直接支付给毛兰英后，上述借款在被告开办的北京鑫德恒瑞科技发展有限公司财务入帐，被告刘某某在该入帐单据上面签字表示同意，足以证明被告刘某某对原告冯某某直接将借款支付给毛兰英，用于归还其欠毛兰英的款项是明知、认可的。且被告刘某某发送给借款介绍人陈某乙的信息内容也进一步证明其向原告借款的真实性和使用目的。因此被告刘某某的上述辩称理由不成立，不子支持。据此，原审法院判决：一、被告刘某某、陈某甲于判决生效后10日内偿还原告冯某某借款本金102.8万元及相应利息(其中借款本金90万元的利息自2006年7月17日起至判决确定还款之日止，按月息一分一厘计算，借款本金12.8万元的利息自2006年7月24日起至判决确定还款之日止，按月息三厘计算)和违约金(其中借款本金90万元及利息的违约金按双方约定的实际还款到期日，即2007年7月15日、2008年7月15日、2009年1月15日后所实际欠款本息每天另加万分之五计算，其中借款本金12.8万元的违约金自2008年1月25日起按实际欠款本息，每天另加万分之二计算)；二、被告刘某某、陈某甲于判决生效后10日内向原告冯某某支付催要债权费用1094元；三、到期不还，变卖被告刘某某、陈某甲抵押房产予以偿还。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元、财产保全费5000元、工本费100元，共计x元由被告负担。

宣判后，刘某某、陈某甲不服，提起上诉。其上诉称：一、本案的证人毛兰英及委托代理人陈某乙均与本案有利害关系，存在恶意串通；二、本案漏列毛兰英为当事人；三、并无证据证明上诉人实际收到x元或同意毛兰英接受该款；四、借款合同不具有法律效力；五、原判认定北京鑫德恒瑞科技发展公司与毛兰英之间的债权债务错误。被上诉人冯某某答辩称，原判正确，请求维持。

经审理查明，刘某某与冯某某签订抵押借款合同后，冯某某将x元款交付刘某某的事实与原审法院判决认定的事实一致。二审中，上诉人陈某甲于2009年5月15日自愿撤回上诉。同时，刘某某提供的电汇凭证、业务收费凭证、刘某某自记的款项去处、记账凭证、银行卡客户交易查询结果等证据与本案的民间借贷并无关联性。二审查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为，陈某甲自愿撤回上诉并不违反法律规定，应予准许。根据法律规定，证人毛兰英并不适用回避制度，作为本案的委托代理人陈某乙虽然与本案双方当事人均有一定的关系，但法律并不禁止其作为冯某某的委托代理人，且刘某某并未提供三人恶意串通的证据。上诉人上诉称本案的证人毛兰英及委托代理人陈某乙均与本案有利害关系，存在恶意串通的理由不足，本院不予采纳。毛兰英作为本案的证人证明了冯某某将款交付给其的事实，并不能作为追加其为本案当事人的依据和理由。上诉人上诉称本案漏列毛兰英为当事人的理由不足，本院不予采纳。本案中刘某某与冯某某在2006年7月17日签订借款合同时，明确约定了确认刘某某在签订合同当日已全额收到所借款项，冯某某可直接将款汇给被告的使用目的方。冯某某将款交付给毛兰英后，毛兰英于2006年8月X号前出具有收条三张，证明已接受到该款。同时，合同签订当日，刘某某积极配合办理了房地产抵押登记和合同公证，并将房产证、国用土地使用证交付给冯某某，且于2007年7月18日冯某某催要所借款项，刘某某用手机短信回复陈某乙时也对借款的事实予以认可。上述证据相互印证，足以认定刘某某已接收到所借款项的事实。上诉人上诉称并无证据证明上诉人实际收到x元或同意毛兰英接受该款的理由不足，本院不予采纳。上诉人上诉称借款合同不具有法律效力，但并未提供证据证明合同无效的证据，其上诉理由不足，本院不予支持。上诉人上诉称北京鑫德恒瑞科技发展公司与毛兰英之间的债权债务，不属本案审理的范围，原判不应在本案中认定北京鑫德恒瑞科技发展公司与毛兰英之间的债权债务的理由成立，本院予以采纳。原审法院就该部分事实认定不当，本院不予认定。综上，原判就民间借贷部分的认定事实清楚，审判程序合法，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由刘某某负担。

本判决为终审判决。

审判长李全章

审判员任付东

代理审判员许琳&x

二○○九年九月十六日

书记员姜喜全