广东省佛山市中级人民法院

刑事裁定书

(2004)佛刑终字第X号

原公诉机关佛山市三水区人民检察院。

上诉人(原审被告人)刘某(曾用名胡某靠)，男，X年X月X日出生于河南省淮滨县，汉族，小学文化，农民，住（略）。因涉嫌犯盗窃罪于2003年8月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。

原审被告人胡某某，男，X年X月X日出生于安徽省阜南县，汉族，文盲，农民，住（略）(自报)。因涉嫌犯盗窃罪于2003年8月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。

佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控原审被告人胡某某犯抢劫罪、原审被告人刘某犯盗窃罪一案，于2004年2月25日作出(2004)三法刑初字第X号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，2003年8月30日凌晨3时许，被告人胡某某、刘某伙同张浩、孟伟及另一名不知姓名的男子(三人均另案处理)，携带圆柱型空心钢管、铁钳、一字螺丝刀、圆细铁钩、六角型圆柱铁钩等作案工具，窜到佛山市三水区X街道办事处康乐五街四座妇联幼儿园门口，五人分工合作，由孟伟和不知姓名的男子望风，张浩撬开停放在该处的粤E·（略）号捷达（略）/GEX型小型客车(价值人民币（略）元)的车门，被告人胡某某切断电源，两人再合力撬开方向盘上的防盗锁，随后由被告人刘某坐上驾驶座打火启动小汽车时，接到群众报案的治安队员赶到，两被告人弃车分头逃走不远即被抓获。

上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实:1、被害人禤某某的陈述，证实其接到通知，得知盗窃其停放在妇联幼儿园门前的粤E·（略）号小汽车的犯罪嫌疑人已被抓获，经检查，该车车门锁和方向盘锁被撬、防盗器线路板被拆。2、证人邓某某的证言，证实在凌晨听见楼下有响声，起床后看见楼下有两名男子正在盗窃停放幼儿园门口的粤E·（略）号小汽车，不远处还有一名男子望风，于是报警。3、证人何某某的证言和辨认笔录，证实接到报警后，其与另一名治安队员何某辉赶到现场抓捕盗窃汽车的犯罪嫌疑人，两名嫌疑人从驾驶室内逃出分头逃跑，其中被告人胡某某将手中的钢管扔向他并砸到他的脚面，后被其抓获；而何某辉则在其他队友的协助下将另一名嫌疑人抓获。4、缴获的作案工具。5、现场勘查记录。6、赃物估价证明书。7、被告人胡某某、刘某的供述，均供认其伙同张浩等共五人盗窃小汽车，二人被抓获，张浩等其他三人逃脱的事实，胡某某否认曾向抓捕他的治安队员投掷钢管。

原审判决认定被告人胡某某、刘某的行为均已构成盗窃罪(未遂)，比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第十三条之规定，判决如下:一、被告人胡某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元。二、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元。三、作案工具圆柱形通心钢管一支、铁钳一把、螺丝刀二把、铁钩一支、六角形铁钩一支、汽车拉手一支，予以没收归档(由扣押单位三水区公安局西南分局刑警一中队办理归档、销毁手续)。

被告人刘某以其在盗窃共同犯罪中起次要作用，是从犯为由提出上诉，请求减轻处罚。

经审理查明，原审判决认定上诉人刘某、原审被告人胡某某犯盗窃罪(未遂)的事实清楚，证据确实、充分。本院均予以确认。

本院认为，上诉人刘某、原审被告人胡某某以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，其行为均已构成盗窃罪，盗窃数额巨大。上诉人刘某、原审被告人胡某某已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。在盗窃共同犯罪中，上诉人刘某参与预谋，并负责盗窃机动车中的重要环节即打火启动汽车，与原审被告人胡某某等均积极实施盗窃、分工合作，刘某认为其只起次要作用，是从犯的上诉理由不成立，不予采纳。原审判决认定事实和定罪正确，量刑适当，审判程序合法；但判决书漏引用《中华人民共和国刑法》第二十三条、第五十二条，应予补正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下:

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长谭显刚

审判员奉芳

代理审判员罗祥远

二○○四年四月十六日

书记员周辉