上诉人（原审被告）濮阳市四达公司，住所地：小浪底工区。

法定代表人宋某某，董事长。

委托代理人周龙庆、郑某某，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）水利部小浪底水利枢纽建设管理局，住所地：郑某市X路X号。

法定代表人殷某某，局长。

委托代理人方艳、张某某，河南博云天律师事务所律师。

上诉人濮阳市四达公司（以下简称四达公司）与被上诉人水利部小浪底水利枢纽建设管理局（以下简称小浪底建管局)侵权纠纷一案，小浪底建管局于2008年1月11日起诉至济源市人民法院，请求判令：四达公司立即从非法侵占该局的位于小浪底水利枢纽工程内黄某北岸X号公路两侧10亩土地上撤离；并按济源市X镇土地租赁年租金4级商业标准每年8.5元／平方米，计算该10亩土地自1995年至2007年底的经济损失73万元。济源市人民法院于2008年8月7日作出（2008）济民一初字第X号民事判决。四达公司不服判决，上诉至本院，本院于2009年4月14日作出（2008）济中民二终字第X号裁定，撤销原审判决，将该案发回济源市人民法院重审。济源市人民法院于2009年10月12日作出（2009）济民一初字第X号民事判决。后四达公司不服判决，上诉至本院。本院于2009年12月15日受理该案后，依法组成合议庭于2010年1月5日公开开庭进行了审理。上诉人四达公司法定代表人宋某某及其委托代理人周龙庆、郑某某，被上诉人小浪底建管局委托代理人方艳、张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：1991年济源市国土资源局开始对小浪底水利枢纽工程施工区用地依法征用，1992年10月至1993年6月征地结束后济源市国土资源局将所征土地交给小浪底建管局使用。经报批，1996年12月小浪底建管局取得了建设用地批准书，1999年6月济源市人民政府为小浪底建管局换发了国有土地使用证。1993年四达公司承包了小浪底建管局的尾水口开挖工程，当年11月15日工程竣工。工程结束后四达公司未撤离，在黄某北岸小浪底建管局施工区内占用场地搭建建筑物。2001年小浪底建管局对施工区内X号公路进行新建改建，该公路需穿过四达公司占用的场地。当年6月小浪底建管局与四达公司签订《X号公路（桩号0+000至0+609.226段）路面新建改建工程施工承包合同》，将该段公路交由四达公司施工。双方同时在合同备忘录中约定，四达公司在工程施工完后应将其全部人员撤离小浪底施工区，并负责将其在小浪底原X号公路边的住房及相应设施全部拆除，如不拆除将由小浪底建管局在该路段施工完后强行拆除。2002年11月X号公路已竣工，并于2002年底投入使用，但四达公司至今仍未将其在X号公路边住房拆除，同时还在路边场地上停放车辆设备，目前共占用小浪底建管局土地10亩。该土地根据小浪底建管局规划位于出水口雾化保护区，应用作绿化保护。

原审法院认为：自1992年10月至1993年6月济源市国土资源局完成小浪底水利枢纽工程用地征用并移交给小浪底建管局后，小浪底建管局即对小浪底施工区土地享有合法使用权。同时，四达公司虽称小浪底建管局于1999年之前没有涉案土地的使用权，但济源市国土资源局作为有权机关有权决定土地使用权属的归属使用，同时，1999年6月小浪底建管局已取得国有土地使用权证书，四达公司在此时间之前或之后使用小浪底建管局场地应取得小浪底建管局同意，否则即侵犯了小浪底建管局的土地使用权，即便如四达公司所述小浪底建管局1999年之前无所涉土地使用权，但之后四达公司使用土地也未经小浪底建管局同意，其行为已构成侵权，而四达公司对1999年之后小浪底建管局享有土地使用权也无异议，故四达公司称土地使用权纠纷应进行权属确认的前置程序在本案中已无实质意义，因四达公司的侵权行为是一种持续性行为。2001年6月，双方签订X号公路建设合同及备忘录，约定四达公司应在工程施工完成后将其全部人员撤离小浪底施工区，并负责将其在小浪底原X号公路边的住房及相应设施全部拆除，这是双方对四达公司最后撤离时间的约定。2002年11月，X号公路已竣工，四达公司在施工结束后至今仍占用小浪底建管局场地构成侵权。四达公司称本案中其未拆除建筑物撤离施工区是合同争议，其与小浪底建管局间的纠纷属于合同纠纷，其未撤离该处场地是在行使抗辩权，而非侵权，但无论其与小浪底建管局间是否存在合同纠纷，均应通过合法途径予以解决，这不能成为其侵占小浪底建管局土地的合法理由，本次诉讼中，四达公司也未提起反诉，对四达公司该项辩称理由不予采纳，而且根据合同法相关规定，小浪底建管局有权选择违约之诉或侵权之诉，现小浪底建管局提起侵权之诉，要求四达公司立即撤离非法侵占小浪底建管局的土地，理由正当，予以支持。四达公司辩称小浪底建管局以侵权为由要求其撤离该场地超过诉讼时效，虽然四达公司未经许可占用小浪底建管局土地的侵权行为早已开始，但至今仍在继续，诉讼时效期间也尚未起算，故小浪底建管局起诉并未超过诉讼时效。小浪底建管局要求按照济源市国有土地收益租金计算四达公司侵占其土地给其造成的经济损失73万元，但其并未提供证据证明其就四达公司所占土地向有关机关交纳国有土地使用权租金，此外小浪底建管局也未提供证据证明其有其他损失，且该块土地的用途是用于绿化保护，不能用于商业经济用途，故小浪底建管局的该项请求，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第一百三十四条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、四达公司于本判决生效后三十日内将其位于小浪底水利枢纽工程内黄某北岸X号公路两侧10亩土地上的人员、设备予以撤离，并拆除临时建筑物；二、驳回小浪底建管局要求四达公司给付经济损失73万元的诉讼请求。案件受理费x元，小浪底建管局负担x元，四达公司负担50元。

四达公司不服原审判决，上诉称：1、原审判决认定四达公司早已侵权并继续至今是错误的。2001年6月，双方签订了X号公路施工合同备忘录，根据该备忘录的约定，小浪底建管局同意四达公司的建筑物和人员在X号公路施工期间驻留涉案土地。这不仅是X号公路施工的需要，也是小浪底建管局对此前同意四达公司用地合法性的追认；2、原审判决认定四达公司在2001年6月X号公路施工合同签订前的用地行为属侵权也是错误的。四达公司在本案所涉土地上修建建筑物的时间是1993年至1996年间，至2001年6月签订X号公路施工合同之前，小浪底建管局未曾就建筑物及驻留向四达公司提出过异议。因为占用土地持续时间长、规模较大及社会公开性等特点，小浪底建管局的同意是根据生活经验法则可以推定的事实，不需要举证；3、原审判决置双方施工合同关于本案所涉争议的约定于不顾，按照小浪底建管局的侵权诉求进行判决，属适用法律错误。2001年6月双方就建筑物及四达公司驻留人员和设备问题达成了X号公路施工合同备忘录，应依法按该备忘录中的约定处理，不能认定为侵权。虽然《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，有违约与侵权之请求权竞合的，对一方当事人的违约行为，另一方当事人可以进行选择。但本案所涉土地使用权的争议系有合同约定的争议，应依据《中华人民共和国物权法》第二百四十一条之规定，按照合同约定处理；4、原审法院以四达公司在一审中未提出反诉为由，对四达公司依施工合同提出的抗辩不予审理，实际上剥夺了四达公司的抗辩权，属严重的程序违法。综上所述，请求二审依法撤销原审判决，将本案发回重审或者改判驳回小浪底建管局的诉讼请求。

小浪底建管局辩称：1、原审法院认定四达公司早已侵权并持续至今是完全正确的。自1992年10月至1993年6月济源市国土资源局完成小浪底水利枢纽工程用地征用并移交给小浪底建管局后，小浪底建管局即对小浪底施工区土地享有了合法使用权。四达公司于1993年开始承包尾水口开挖等工程，于当年11月15日工程竣工。按照相关法律法规的规定，施工方在施工期间可以在施工区合理区域搭建临时设施，以便于施工之用，但工程竣工后所有临建必须拆除。而四达公司非但没有拆除临建，反而在此占据更大面积的土地搭建房屋、摆放设备，显然对小浪底建管局构成侵权，且一直延续至今。小浪底建管局将X号公路X路段发包给四达公司施工，是在四达公司已经非法侵占小浪底建管局土地使用权的前提下，不得已让四达公司施工X号公路途经四达公司所占据地段的工程，是小浪底建管局消除四达公司侵权行为的一种措施。而且，小浪底建管局让四达公司施工是附条件的，该工程合同《备忘录》中明确规定“四达公司在工程施工完后应将其全部人员撤离小浪底施工区，并负责将其在小浪底原X号公路边的住房及相应设施应全部拆除，如承包商不拆除，将由小浪底建管局在本路段施工完后强行拆除”；2、本案只要查明四达公司是在未经合法批准的前提下，占用小浪底建管局拥有合法使用权的土地这一事实，就足以认定四达公司的侵权事实，有关2001年6月份X号公路施工合同签订前四达公司使用本案所涉土地行为的过程，对于认定侵权事实是否构成，没有实际意义；3、本案属于侵权纠纷，《物权法》第二百四十一条是关于有权占有法律适用的规定，主要是指基于合同等债的关系而产生的合法占有，而四达公司占有涉案土地的行为系非法的恶意占有，故该规定不适用于本案；4、诉讼中，四达公司的答辩理由和诉讼请求是两码事，对于诉讼请求，法院必须审理，要么支持、要么驳回，对于答辩理由，法院要么采信、要么不采信。一审法院对于四达公司关于本案系违约之诉的抗辩理由和证据进行了全面审查，并没有限制其诉讼权利，不存在程序违法。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审依法驳回四达公司的上诉请求，维持原判。

本院经审理查明的案件事实与原审查明的事实一致。

本院认为：自1992年10月至1993年6月济源市国土资源局完成小浪底水利枢纽工程用地征用并移交给小浪底建管局后，小浪底建管局即对小浪底施工区土地享有合法使用权。况且，1999年6月小浪底建管局已取得国有土地使用权证书，故四达公司在此时间之前或之后使用小浪底建管局场地应取得小浪底建管局同意，否则即侵犯了小浪底建管局的土地使用权。四达公司最初是于1993年承包小浪底建管局的尾水口开挖等工程，进驻小浪底施工区进行施工的，根据双方的约定和施工的实际需要，施工期间，四达公司驻留小浪底施工区属于合法占用。之后，双方又于2001年6月签订了X号公路施工合同，该段施工期间，四达公司驻留小浪底施工区也属于合法占用。根据双方所签X号公路施工合同备忘录第九条“四达公司应在工程施工完成后将其全部人员撤离小浪底施工区，竣工验收除按合同其他条款规定外，还必须在承包方撤离小浪底工地及其所有上述设施拆除完毕后方可进行”的约定，2002年11月，X号公路已竣工并已验收投入使用之后，四达公司未经小浪底建管局的同意，仍拒不撤离小浪底建管局的土地，已构成违约，同时也侵犯了小浪底建管局的土地使用权。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，小浪底建管局作为受损害方有权选择依照合同法要求四达公司承担违约责任或者要求四达公司承担侵权责任。现小浪底建管局提起侵权之诉，要求四达公司立即撤离非法侵占小浪底建管局的土地，符合法律规定，本院予以支持。四达公司称本案中其未撤离施工区是因为小浪底建管局欠其工程款和其在小浪底施工区部分建筑物被拆除的赔偿款等费用未付，其未撤离施工区属于其与小浪底建管局之间施工合同纠纷范围，其是在行使合同抗辩权。而在本案中，小浪底建管局是以侵权提起诉讼，而四达公司称小浪底建管局欠其工程款和部分建筑物被拆除的赔偿款等费用未付，与本案不属于同一法律关系，完全可以另案主张。即使如四达公司所述本案属于合同纠纷，四达公司在本案一审诉讼中也未提起反诉，故对四达公司该项辩称理由不予支持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由濮阳市四达公司负担。

本判决为终审判决。

审判长吕振军

审判员孙东杰

审判员董武敏

二○一○年七月七日

书记员贾娃娃