上诉人（原审被告）何某甲。
委托代理人曹建锋，河南恒阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）何某乙。
委托代理人安某某，系何某乙之妻。
委托代理人吉春林，河南匡世律师事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告，反诉被告）张某某。
委托代理人邓伟，河南大为律师事务所律师。
上诉人何某甲、何某乙与被上诉人张某某为健康权纠纷一案，唐河县人民法院于2010年3月19日作出（2009）唐法民初字第X号民事判决，何某甲、何某乙不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何某乙及其委托代理人吉春林，上诉人何某甲及其委托代理人曹建峰，被上诉人张某某及其委托代理人邓伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：原告张某某与被告何某甲系前后院邻居，何某甲在南，原告在北偏东。为通行方便，原告将何某甲山墙东边公共通道硬化，何某甲家因修下水道使用四轮车通过此路，原告认为四轮车将此路轧坏，两家曾为此发生纠纷。何某甲与何某乙约定，由何某乙为其拉煤渣垫地，一车付费10元钱。2009年4月23日下午两点多，何某乙开着装有煤渣的拖拉机路过何某甲门口，何某甲让何某乙将此车煤渣通过上述原告硬化的路面给自己垫地，在向北通行时，被在自家院中的原告张某某发现，喊着阻止，被告何某甲与何某乙对话后，拖拉机继续向前开，张某某即予以阻拦，拖拉机一直未停，张某某即向西边躲闪，但左手指被挤在拖拉机皮带轮里扎伤，后拖拉机转向东边寨墙边上停下。何某乙即喊来何某甲丈夫方清亮用三轮车将原告拉到源潭卫生院，因伤情严重，原告当日被转往南阳市解放军768医院诊治。经诊断，原告伤情为：左手挤压伤，左手拇指近节远端完全离断。原告住院33天，行“再造左手拇指术”，花去医疗费9899.9元。南阳华宇法医〔2009〕临签字第X号鉴定书于2009年11月13日作出鉴定结论，原告伤情构成六级伤残。事发后，被告何某乙支付原告6000元，被告何某甲家支付原告1350元，另支付救护车费250元。原告方将肇事拖拉机送往源潭派出所，派出所对此事进行了调查询问，后何某乙将拖拉机领回。另查明，原告张某某父亲张顺才，生于1933年6月；母亲袁凤兰，生于1935年11月；女儿何某，生于1996年1月，上述成员均系农村户口。原告共有兄妹3人均已成年，其弟张保群生于1967年4月，农村户口，一级残疾，无劳动能力。张顺才、袁凤兰、张保群现均随原告张某某生活。以上事实有医疗费发票、诊断证、病例、鉴定书、公安某关调查笔录、村委证明、残疾证、户口薄复印件、现场照片等证据收集在卷佐证。
原审认为，被告何某甲安某被告何某乙用手扶拖拉机拉煤渣为其垫地，承诺每车支付10元钱，双方属雇佣劳务关系，在何某乙拉煤渣垫地过程中致张某某左手受伤，张某某要求被告赔偿因受伤而受到损失的合理部分，理由成立，应予支持。雇员在雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任，故此赔偿责任由雇主何某甲负担，同时，何某乙作为拖拉机驾驶者，在雇佣活动中安某操作不当，是造成事故发生的直接原因，对事故发生具有重大过失，故应与何某甲对原告损失承担连带赔偿责任。原告身体构成六级伤残，在身体受到伤害的同时，也带来了精神上痛苦，故原告要求被告赔偿精神损失，理由成立，应予支持。被告何某乙反诉称，因拖拉机存放在派出所院内，要求原告赔偿其拖拉机修理费及因使用他人生产工具耕种的费用，因该拖拉机是肇事车辆，事发后曾经派出所对此事进行过调查，故存放于派出所内并无不当；何某乙使用他人生产工具耕种自有农田所花费用，是为其自身利益的正常开支，自行负担并无不当，故被告反诉理由不能成立，本院不予支持。原告在劝阻车辆过程中，自身安某注意不够，也是造成事故发生的原因之一，故可适当减轻被告方责任。原告的损失为：医疗费9899.9元；事发至确定伤情之日计204天，误工费为204天×30元/天＝6120元；护理费为33天×30元/天×2人＝1980元；营养伙食补助费为33天×20元/天＝660元；残疾赔偿金为4977元/年（农）×20年×50％＝x元。原告对其父亲的抚养费为2929元/年（农村消费支出）×5年÷2×50％＝3661.3元，对其母亲的抚养费为2929元/年×6年÷2×50％＝4393.5元，对其女儿的抚养费为（18-13）年×2929÷2×50％＝3661.3元。原告之弟张保顺，一级伤残，无劳动能力，虽随原告生活，应由其姊妹共同扶养，故原告对其弟的扶养费为2929元/r年×20年÷2×50％＝x元。以上共计x元，被告方应承担70％即x×70％＝x.7元，精神抚慰金酌定为6000元为宜，以上总计x.7＋6000＝x.7元，扣除被告方已付的7350元，被告方应再负担x.7-7350＝x.7元。
原审法院判决：1、被告何某甲于本判决生效后七日内赔偿原告张某某医疗费9899.9元、误工费6120元、护理费1980元、营养伙食补助费660元、残疾赔偿金x元、被扶养人生活费x.1元，以上共计x元的70％即x.7元，加之精神抚慰金6000元，以上总计x.7元，扣除已付的7350元，还应再付x.7元。2、被告何某乙对上述一款赔偿义务负连带清偿责任。3、驳回被告何某乙对原告张某某的反诉请求。案件受理费1438元，鉴定费780元，共计2218元，由被告何某甲、何某乙连带负担；反诉费25元由何某乙负担。
何某甲不服上诉称：1、原审认定事实错误，何某乙拉煤渣是其工作职责，而非受雇于何某甲完成工作任务，张某某阻拦何某乙的整个过程，何某甲并未在现场。何某甲丈夫方清亮支付的1600元现金是第三人从方清亮处借支。每车拟付10元系支付何某乙的运费而非工资。2、认定雇佣关系不当导致适用法律错误；3、张某某明知高速运转的动力工具有潜在危险性，仍故意上前阻拦，何某乙系紧急避险，故应由张某某自身承担全部责任。
何某乙上诉并答辩称：1、一审划分事故责任不当，张某某应对事故承担全部责任。导致张某某受伤是系自身原因造成，我驾驶拖拉机行驶道路系公共通道，拖拉机系下坡处正在开着下行，张某某跑步强行拦车，我在紧急情况下系紧急避险，一审按3：7责任划分明显不当应予纠正。2、一审不支持我要求张某某私自扣押拖拉机造成经济损失不予赔偿明显不当。由于上诉人不能用生产工具导致2009年麦季和秋种租用他人生产工具而支付他人工钱，且该拖拉机在源潭派出所扣押近6个月，导致大部零件和轮胎丢失损害无法使用，支付近千元维修费用，一审已提交相应票据，应当支持我反诉请求。3、我与何某甲之间已形成雇佣关系。何某甲安某我拉煤渣垫地，每车支付10元，何某甲在派出所询问中也承认。我不是唐河第二高中的清洁工，拉煤渣不是完成工作任务。4、张某某阻拦我拖拉机时，何某甲知情在场，何某甲在派出所询问中也能印证。
张某某辩称，何某乙的拖拉机行驶的通道是我修的水泥道路，此前何某甲将路面轧坏过，我让她修她不修，故我阻拦何某乙通过理由正当。何某乙拉煤渣是为何某甲垫路，何某甲与何某乙一个村的，何某甲在派出所承认拉一车给10元钱，何某甲与何某乙之间属雇佣关系，故原判认定事实清楚。何某乙的拖拉机被扣是源潭派出所为处理纠纷扣押，与我无关，我不应承担责任。
根据诉辩各方当事人的意见，本院确定本案的争议焦点是：1、何某乙与何某甲之间是否构成雇佣关系2、原审确定的责任比例是否适当3、何某乙的反诉请求应否得到支持
何某甲为证明自己事发当时未在现场请求证人刘会玲、何某刚出庭质证。刘会珍作证称“事发2点钟，我和何某乙在说话，听到何某乙喊：阁，快来，她手流血了，扶住张上来”。何某刚作证称“我当时在房后钉石棉瓦，看到张某某慌张拦车，随后房子挡住看不到了”。
张某某及其代理人对上述证据质证认为“刘会玲的证言并不能证明张某某被撞之前和被撞时何某甲是否在现场，且该证言与何某乙、何某甲在源潭派出所询问的证言相矛盾，刘会玲系租赁何某甲的租户，与何某甲有利害关系，其证言不能起证明的作用；何某刚的证言并不能证明何某甲不在现场。
何某乙对上述证言质证认为：1、刘会玲与何某甲有利害关系，与在派出所的证言不一致，何某刚的证言并不能证明何某甲不在现场。
何某乙为证明拉煤渣不是职务行为，向本院出示唐河县第二高级中学证明一份以此证明何某乙不是该校清洁工，何某甲质证认为，该证据只能证明何某乙现在不是学校清洁工，但事发时他是源潭镇中学清洁工；张某某质证认为，对该证据真实性无异议但与本案无关联性。
本院查明的事实与原审一致。
本院认为，何某甲让何某乙用手扶拖拉机所拉煤渣为其垫地，并承诺为其支付每车10元钱，双方构成个人之间的劳务关系。在劳务过程中，何某乙按照何某甲的指示强行通过张某某所修的公共通道，导致张某某的左手被挤在拖拉机皮带轮里轧伤。对此，何某甲应承担侵权责任。何某乙在驾驶手扶拖拉机过程中，面对张某某的拦截未采取果断的刹车措施，强行通过，在从事劳务过程中亦有重大过失应与何某甲承担连带责任，张某某面对正在行驶的拖拉机仍强行拦截，缺乏对自身的安某注意，对自身造成的损害后果亦应承担一定责任。原判认定的事实清楚，责任划分适当。何某甲、何某乙上诉称系紧急避险不应承担民事责任的理由不能成立；何某甲否认与何某乙之间存在劳务关系，否认自身指示何某乙强行通过的理由亦不能成立；何某甲所举的刘会玲、何某刚的证言，不能证明案发时何某甲未在现场，本院对其证明的目的不予认可。案发后因处理案件的需要，何某乙的手扶拖拉机被扣押在源潭派出所，对此张某某不应承担扣押车辆的民事责任。何某乙的反诉原审不予支持是妥当的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2860元由何某乙、何某甲各自负担1430元。
本判决为终审判决。
审判长赵清军
审判员梅安某
审判员李郧钦
二0一0年五月三十一日
书记员张秀梅
