广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2004）佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)尹某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人(原审被告)佛山市南海区X街道办事处水利管理所，住所地广东省佛山市南海区大沥香基桥脚。
法定代表人李某某，该所所长。
被上诉人(原审被告)南海市大沥水电所电杆厂，住所地广东省佛山市南海区大沥香基桥脚。
两被上诉人共同委托代理人李某升，广东华鸿律师事务所律师。
上诉人尹某某因与被上诉人佛山市南海区X街道办事处水利管理所(以下简称水利管理所)、南海市大沥水电所电杆厂(以下简称电杆厂)劳动争议纠纷一案，不服佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：1993年11月间，尹某某进入电杆厂任锅炉水质处理员。双方没有签订劳动合同，厂方一直没有为尹某某参加社会养老保险和社会失业保险，尹某某于2003年8月间知道后，即于同年9月22日向南海区劳动争议仲裁委员会提出由厂方为其参加社会养老保险和社会失业保险的请求。2003年3月25日，因受“非典”影响及根据政府的规定，工厂开始放假，至同年8月18日才通知尹某某回厂上班，放假期间没有向尹某某支付工资。同年8月18日，尹某某回厂上班时，厂方向其支付了2003年3月份的工资1571元，并将入厂时收取尹某某的保证金500元予以发还；同时，为尹某某报销了从家乡至回厂的来回程交通费。同年9月12日，电杆厂以尹某某从2003年8月19日起连续旷工超过15日没有上班为由，对尹某某作出书面除名处理。其后，尹某某认为电杆厂将其口头辞退在先，并在追索经济补偿金未果的情况下，以该厂为被诉方申请劳动仲裁。同年12月29日，南海区劳动仲裁委员会作出《南劳仲字(2003)第X号仲裁裁决书》，裁决：电杆厂应为尹某某补参加1995年4月至2003年8月的社会养老保险和2000年7月至2003年8月的社会失业保险、按佛山市南海区失业人员救济标准每月不低于392元支付申诉方尹某某从2003年3月25日至同年8月18日放假期间的基本生活费、驳回尹某某的其他仲裁请求以及仲裁处理费600元由双方各承担300元。尹某某不服仲裁，依法提起诉讼。
原审判决认为：《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”、“劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付”，从本案的事实反映，双方虽然没有签订劳动合同，但存在劳动关系的事实应予确认。而电杆厂一直没有为尹某某参加社会养老保险和社会失业保险的事实方面，当事人亦无异议，故依法予以确认；而该保险费用的追缴属于社会保险部门的职责，当事人应向劳动行政部门和社会保险部门申请处理，故劳动仲裁机构对该两项的裁决处理认定事实清楚，处理恰当，应予采信。因“非典”原因而导致工厂停工及停发工资，属于突发性的社会事件，责任不在双方，事实上该厂开始放假至尹某某回厂上班的期间尹某某亦没有上班工作，故电杆厂不支付该期间的工资合理，但作为用人单位的，应按佛山市南海区失业人员救济标准每月不低于392元支付尹某某从2003年3月25日至同年8月18日放假期间的基本生活费，劳动仲裁机构对该项目的裁决亦合法合理，应予采信；该费用经计算共4个月又16日，共1867.81元。至于尹某某要求向其支付保险金、工资、经济补偿金及额外经济补偿金、保证金利息等请求，因其主张缺乏具体的事实依据，而且尹某某与电杆厂没有签订劳动合同，故本案的争议均不符合《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条规定的应给予经济补偿的条件，其主张依法不能支持。尹某某所述被辞退没有充足的事实依据佐证，其称退回保证金和报销交通费的情况亦不足以证明为电杆厂辞退的事实，故其意见依据不足、理由不充分，不予采纳。另外，尹某某诉请两被上诉人承担连带责任的主张亦依据不足，且尹某某亦没有主张水利管理所参加劳动仲裁处理，故该主张依法不能支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、第一百三十四条规定，判决如下：一、电杆厂应为尹某某补参加1995年4月至2003年8月的社会养老保险和2000年7月至2003年8月的社会失业保险。二、电杆厂应按佛山市南海区失业人员救济标准每月不低于392元支付尹某某从2003年3月25日至同年8月18日放假期间的基本生活费，合共1867。81元。三、仲裁处理费600元由尹某某与电杆厂各承担300元，并由电杆厂在支付基本生活费时一并付回尹某某。四、上述判决事项应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。五、驳回尹某某的其他诉讼请求。案件受理费50元，由尹某某负担。
尹某某不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决对电杆厂自己制作的证据均予以认定作为判决的依据，并作出了错误的判决。电杆厂根本没有通知尹某某回厂上班，2003年8月19日《通知》是电杆厂事后制作的，其无法举出已经通知尹某某回厂上班的证据。谢重阳的《证明》并没有证明是通知尹某某回厂上班，而是证明通知尹某平转告尹某某返厂，并特别用括号说明返厂是领保证金。原审判决查明电杆厂以尹某某从2003年8月19日起连续旷工超过15日没有上班为由，对尹某某作出书面除名处理以及原审判决认为事实上电杆厂开始放假至尹某某回厂上班的期间尹某某也没有上班工作，实际上原审判决是支持电杆厂关于尹某某旷工的主张。而尹某某被放假回家，等待上班通知，却一直等不到。电杆厂没有通知尹某某回厂上班，何来旷工。原审判决对此认定事实不清、证据不足。原审判决认为尹某某与电杆厂没有签订劳动合同，本案的争议不符合劳动法规定的应给予经济补偿条件是错误的。劳动关系的确定，并非一定要书面劳动合同，电杆厂不与尹某某签订劳动合同是违法的，尹某某也对此无能为力。但是，尹某某与电杆厂之间存在事实劳动合同关系是不争的事实，劳动仲裁裁决书和原审判决均确认了这一事实。原审判决却以没有签订劳动合同为由驳回尹某某的经济补偿等请求是错误的。另外，用人单位将举证责任推到尹某某身上是违反了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定。原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求：一、撤销(2004)南民一初字第X号民事判决；二、判令水利管理所和电杆厂补偿社会养老保险费和社会失业保险费（略）元(从1993年11月至2003年8月)；三、判令水利管理所和电杆厂支付工资2137元(2003年3月25日至2003年8月18日，按最低工资标准450元/月计)；四、判令水利管理所和电杆厂支付经济补偿金（略）元(2200元/月×10年)及额外经济补偿金（略）元(（略）元×50%)，经济补偿金共（略）元；五、判令水利管理所和电杆厂支付一个月工资2200元(因未提前30天通知和解除合同)；六、判令水利管理所和电杆厂支付保证金利息400元；七、判令水利管理所和电杆厂承担劳动仲裁费用600元；八、判令水利管理所和电杆厂承担本案一、二审诉讼费用；九、判令水利管理所和电杆厂承担连带责任。
上诉人尹某某在二审审理期间提交了如下有关证据：
1、尹某明的证人证言，拟证明2003年8月20日电杆厂没有通知其上班，电杆厂也拒绝给付保险补偿金；
2、10月份的数额为2098元工资单，拟证明其被辞退前十二个月的平均工资情况。
对于尹某某提交的上述证据，水利管理所、电杆厂以已超过举证时限为由而不予质证。
被上诉人水利管理所、电杆厂共同答辩称：一、尹某某无权要求电杆厂补偿社会养老保险费和社会失业保险费，电杆厂请求二审法院撤销一审判决的第一项，驳回尹某某的该项诉讼请求。根据《广东省社会养老保险条例》第三十五条、第三十六条的规定，用人单位欠缴养老保险费的，由社会保险部门责令其限期缴纳，逾期仍未如数缴纳者，社会保险部门可申请人民法院强制执行。因为，根据法律规定，社会保险金是用人单位向社会保险经办机构交纳的，并非直接向劳动者个人支付，用人单位无故不缴纳社会保险金的，追缴社会保险费属于社会保险部门的职责，当事人应向劳动行政部门和社会保险部门申请处理。即本案不属于人民法院受理民事案件的范围，社会保险金不应由尹某某直接向法院诉请电杆厂支付，请求二审法院驳回尹某某的该项请求。另外，根据“不告不理”的原则，法院不应超越当事人的诉讼请求进行判决。本案尹某某向一审法院起诉的请求是：“判令电杆厂补偿社会养老保险费和社会失业保险费（略）元”，诉讼中尹某某也没有变更该诉讼请求。但一审法院却超越该请求、直接判决：“电杆厂应为尹某某补参加1995年4月至2003年8月的社会养老保险和2000年7月至2003年8月的社会失业保险”。故电杆厂请求二审法院驳回尹某某的该项请求。二、尹某某无权要求电杆厂支付有一个月工资(代通知金)和经济补偿金、额外经济补偿金。事实上，正如一审法院和南海区仲裁委员会审理查明的事实：电杆厂于2003年3月25日开始放假，期间由于发生“非典”，根据政府的有关规定，外省民工暂时不能回厂上班。到2003年8月13日，电杆厂口头通知尹某某回厂上班。尹某某在2003年8月18日回厂后，电杆厂还支付了3月份的工资1571元。但第二天，尹某某就拒绝上班。电杆厂在2003年8月19日向尹某某发出复工通知，但尹某某从2003年8月19日起一直没有上班，自行离职连续旷工超过15日。在此情况下，电杆厂只得于2003年9月12日向尹某某作出书面的除名处理。因此，根据《劳动法》第二十五条和劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第39条的规定，由于尹某某因旷工而被除名，导致双方签订的劳动合同无法履行的责任在尹某某，故本案电杆厂可以不支付其一个月工资(代通知书)和经济补偿金、额外经济补偿金。另一方面，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，由用人单位作出辞退劳动者决定而发生的劳动争议由用人单位承担举证责任，适用该条的前提是“由用人单位作出辞退劳动者的决定”，即是指用人单位作出辞退劳动者决定的情况下，由用人单位对其辞退劳动者所依据的事由承担举证责任。本案中，双方当事人对尹某某是被辞退还是自动离职存在争议，在此种情况下，不应适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，而应根据举证责任分配的一般原则即“谁主张，谁举证”的原则确定当事人的举证责任。尹某某要求电杆厂支付经济补偿金，理由是电杆厂将其辞退，故首先应由尹某某证明其确实是由电杆厂辞退。尹某某在本案中没有提交确实充分的证据证明是电杆厂作出辞退尹某某的决定，故应由尹某某对此事实负举证不能的法律后果。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，电杆厂可以不支付尹某某经济补偿金。尹某某要求电杆厂支付经济补偿金，缺乏法律依据，电杆厂请求二审法院不予支持。再者，根据“谁主张，谁举证”的原则，尹某某认为是电杆厂提出解除合同的，则应该提供有关的证据来证明其主张，但他到现在也不能举证，应承担举证不能的后果，即是尹某某自动离开该厂的。尹某某作为一个完全民事行为能力的人，如果是电杆厂将其解雇的，为什么当时不马上要求电杆厂出具解雇证明才走呢这明显看出是尹某某自动离职的。三、一审法院主要是以“尹某某所述辞退没有充足的事实依据佐证”为理由，驳回尹某某要求支付一个月工资(代通知金)和经济补偿金、额外经济补偿金的请求，并不是以双方没有签订劳动合同为由驳回尹某某的该项请求。四、针对尹某某提出的通知其回厂与退回保证金问题以及尹某某提出电杆厂无法举证已经通知其回厂上班的问题。尹某某一审中已经举证谢重阳的《证明》，就非常明确地表明电话通知尹某某回厂上班及领取保证金。如果是辞退尹某某，为何不在括号内写明呢为何其他回厂的工人领取保证金后，又继续在厂里上班呢故电杆厂已经有充分的证据证明通知其回厂上班。另外，保证金是用人单位为防止素质低的工人频繁流动，影响正常生产的一种自我保护手段。电杆厂在尹某某在2003年8月18日回厂后，就退回500元的保证金给尹某某。电杆厂当时的考虑是：一方面由于尹某某与2003年3月25日开始放假，期间由于发生“非典”，根据政府的有关规定，外省民工暂时不能回厂上班。在尹某某放假的几个月期间没有收入，为免造成尹某某的生活困难，电杆厂就先退回保证金给尹某某。另一方面，根据《广东省流动人员劳动就业管理条例》的规定，用人单位不得向流动人员收取就业保证金或抵押金(物)。当电杆厂知道向流动人员收取保证金是违法后，就一并将保证金退回给尹某某。但绝不是象尹某某所说的，退回保证金就等于是辞退尹某某，因为两者根本没有任何联系，也没有法律、法规规定退回保证金就等于是辞退尹某某。五、关于尹某某要求支付待工期间工资问题，电杆厂请求二审法院改判一审判决的第二项，其基本生活费标准应以360元计算，而不是392元。根据1、广东省劳动厅《关于待工工资问题的复函》粤劳薪复函[2000]X号文第二项规定：“企业要求职工在工作日期间返单位待工的，应按不低于当地最低工资标准支付职工工资。企业非因劳动者原因待工停产超过一个工资支付周期，要求职工的工作日期间每天返单位报到后才可离开的，可发给不低于当地失业标准的基本生活费。”2、按照《广东省失业保险规定》第二十一条：失业保险金按被保险人原单位所在地最低工资标准的80%，逐月计发。而南海区失业保险金按南海区规定的企业职工最低工资标准450元的80%，是360元。即本案尹某某的基本生活费每月按360元计算，而不是450元。6、尹某某提出电杆厂支付保证金利息毫无法律根据。由于尹某某提出的支付保证金利息问题，其在劳动仲裁阶段没有提出。且其已经领回保证金，法律亦没有规定保证金利息问题。因未经仲裁，且与本案的劳动争议没有直接联系，故应不予审查，当事人可向劳动争议仲裁委员会申请处理。7、水利管理所无需在本案中承担责任。按照劳动法律、法规的规定，水利管理所要承担责任，必须经过仲裁前置，尹某某在劳动仲裁阶段没有向水利管理所提出仲裁请求，其以自己的行为放弃了要求水利管理所承担责任。本案水利管理所因未经仲裁，因此无需承担责任。综上，为维护当事人的合法权益，电杆厂恳请二审法院根据认定的事实和适用法律作出正确的判决，驳回尹某某的诉讼请求。
被上诉人水利管理所、电杆厂在二审期间提交了如下有关证据：
《佛山市历年企业职工最低工资标准》及《2001年—2003年失业保险发放标准》，拟证明原审判决电杆厂按佛山市南海区失业人员标准支付尹某某从2003年3月25日至同年8月18日放假期间的基本生活费的标准有误，应按2003年4月1日以后佛山市失业保险金发放标准360元为标准支付尹某某该期间的基本生活费。
对于水利管理所、电杆厂提交的上述证据，尹某某认为其请求的是工资，而不是保险失业金。
经审查，本院除对原审判决所认定的电杆厂于8月18日通知尹某某上班的事实不予确认外，对原审判决认定的其他事实予以确认。
本院另查明：2003年3月以后，佛山市南海区企业职工最低工资标准为450元。2003年12月19日，佛山市南海区劳动争议仲裁委员会庭审过程中，电杆厂确认其于2003年8月18日支付了尹某某8月18日回家的车费。尹某某在原审期间举出的电杆厂工作人员谢重阳所出具的证明内容为“本人于2003年8月份电话通知因志平转告尹某某返厂(领取保证金)”。尹某某在仲裁阶段提出请求电杆厂支付解除劳动关系的按10年工龄计算的经济补偿金为（略）元。
尹某某在一审期间还提交了两份工资单，分别为尹某某1月份的金额为2586元和11月份的金额为2552元的工资通知单。对于这两份工资单，电杆厂不予确认。但从这两份证据的形式来看，与电杆厂所确认的尹某某提交的其3月份的金额为1571元的工资通知单的形式是一致的。电杆厂没有举证证明尹某某从2002年3月至2003年3月的工资数额情况。
本案原审法院适用简易程序审理，未进行庭前证据的交换，尹某某有权在二审提交证据，故虽然水利管理所和电杆厂对尹某某所提交的证据不予质证，本院也可依法予以认定。关于尹某明的证言，由于尹某某与尹某明系兄弟关系，故该证言的证明力较低，不能单独作为认定事实的依据，本院将结合其他证据予以认定。关于尹某某提交的注明为10月的工资单，该工资单的形式与尹某某提交的经电杆厂确认的2003年3月份的工资单的形式相一致，故本院予以确认。关于水利管理所和电杆厂在二审期间所提交的证据属于政府的有关规定，本院对其真实性予以确认，但尹某某休假期间的工资应为多少以本院最后确认的为准。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。尹某某进入电杆厂工作，双方虽然没有签订劳动合同，双方已经形成了事实劳动关系，该事实劳动关系应受到法律的保护。双方当事人争议的焦点在于电杆厂是否单方面解除了与尹某某之间的事实劳动关系。尹某某主张其是被电杆厂辞退，其所举出的主要证据是电杆厂工作人员谢重阳所出具的内容为“本人于2003年8月份电话通知尹某平转告尹某某返厂(领取保证金)”的证明。而电杆厂认为该证明是通知尹某某上班。但是从该证明内容来看，通知尹某某返厂的目的和内容是为了领取保证金，并无通知上班的意思表示。而一般情况下，用人单位只有在解除劳动关系的情况下才会退还劳动者交纳的“保证金”。同时，尹某某还陈述2003年8月18日电杆厂除了退了保证金，还支付了让尹某某返还家乡的费用，电杆厂于2003年12月19日佛山市南海区劳动争议仲裁委员会庭审过程中也确认其支付了2003年8月18日让尹某某返回家乡的车费。而支付该返回家乡的车费更进一步证实2003年8月电杆厂并不是让尹某某返厂上班，而是解除了双方的劳动关系。综合双方当事人的诉辩以及当事人所举证据的情况，应认定2003年8月电杆厂解除了与尹某某的劳动关系。因电杆厂解除与尹某某的劳动关系不符合法律规定的用人单位可以单方面解除劳动关系的情形，故电杆厂应当向尹某某支付经济补偿金和额外经济补偿金以及未提前一个月通知劳动者的补偿金。至尹某某被辞退，尹某某在电杆厂工作年限为9年10个月，故电杆厂支付的经济补偿金应当是相当于企业正常生产情况下解除劳动关系前按照尹某某十二个月的月平均工资计算出来的的十个月工资的数额以及按该经济补偿金数额计算的50％额外经济补偿金。关于月平均工资的计算标准，因在2003年3月之后，尹某某处于休假期间，其所得工资不属于正常生产情况下的工资，故应当以2003年3月份之前十二个月的工资来计算其月平均工资。尹某某主张其月平均工资为2200元，并提交了四份工资单予以证明，而电杆厂只对其中一份2003年3月份的工资单予以确认，对其他三份则不予认可，并主张尹某某的月平均工资为1200元，但电杆厂并没有提供证据证明其主张，同时，电杆厂不予确认的三份工资单与其确认的2003年3月份的工资单在形式上均是一致的，故本院确认该四份工资单的证明力，应按照该四份工资单的平均数来计算电杆厂解除与尹某某的劳动关系前十二个月的月平均工资，该四份工资单的平均数2201.75元。如果按此平均工资计算，电杆厂应支付尹某某解除劳动关系的经济补偿金为2201.75元/月×10年，计得（略）。5元。该金额已经超过了尹某某在仲裁阶段所请求支付的经济补偿金（略）元，故对于超过仲裁请求部分的数额，本院不予支持。因此电杆厂应支付的解除劳动关系的经济补偿金为（略）元，额外经济补偿金为（略）元×50%，计得（略）元，两项合计（略）元。另外，电杆厂因未提前30天通知解除劳动关系还需支付按照一个月工资计算补偿金也应当按照上述四份工资单所计算的月平均工资计算，但因尹某某同样请求按照2200元计算，该请求同样符合法律规定，本院予以支持。
关于尹某某要求电杆厂直接补偿其有关保险金的请求，因社会养老保险和社会失业保险的追缴属于社会保险部门的职责，当事人应向劳动行政部门和社会保险部门申请处理，本院不作处理
关于尹某某要求电杆厂给付2003年3月25日至8月18日期间的工资问题，虽然尹某某在休假期间没有在单位工作，但其并没有失业，仍然是电杆厂的职工，故原审法院判决按照失业救济标准支付尹某某休假期间的基本生活费不当，应予以纠正。电杆厂支付尹某某休假期间的工资应以佛山市南海区企业职工最低工资450元为准所计算出来的数额，因尹某某请求的数额小于按上述标准计算出来的数额，故对尹某某的该项请求，本院予以支持。
关于本案仲裁及诉讼费用的承担问题，由于本案争议系因电杆厂违法解除与劳动者的劳动关系所致，故本案仲裁及诉讼费用应当由电杆厂全部承担。原审判决由尹某某承担其中一部分不当，应予以纠正。
关于尹某某提出的保证金利息的问题，因尹某某在仲裁阶段没有提出该请求，故本院对该上诉请求不予审查。尹某某还提出水利管理所应承担连带责任的主张，由于尹某某在仲裁阶段并未向水利管理所主张权利，故其请求水利管理所承担连带责任缺乏依据，故本院不予支持。。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决；
二、南海市大沥水电所电杆厂应于本判决发生法律效力之日起十日内向尹某某支付从2003年3月25日至2003年8月18日按照每月450元计算的工资，合计2137元；
三、南海市大沥水电所电杆厂应于本判决发生法律效力之日起十日内向尹某某支付解除劳动关系经济补偿金（略）元及额外经济补偿金（略）元，合计（略）元；
四、南海市大沥水电所电杆厂应于本判决发生法律效力之日起十日内向尹某某支付未提前一个月通知解除劳动关系的补偿金2200元；
五、仲裁处理费600元，由南海市大沥水电所电杆厂负担
六、驳回尹某某的其他诉讼请求。
本案一、二审受理费合计100元，由南海市大沥水电所电杆厂负担。
本判决为终审判决。
审判长易新华
代理审判员刘建红
代理审判员麦嘉潮
二00四年六月十七日
书记员万晓庚
