海南省高级人民法院

民事判决书

(2000)琼经终字第X号

上诉人(原审被告)海南机场股份有限公司，住所地：海口市X路X号亚希大厦九楼。

法定代表人曾某某，总裁。

委托代理人程鑫，该公司法律室职员。

被上诉人(原审原告)琼山市建筑工程公司，住所地：琼山市X路。

法定代表人林某某，总经理。

委托代理人车某某，该公司职员。

委托代理人邢远，海南经纬律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)海南机场凤凰股份有限公司，住所地：三亚市X路。

法定代表人王某某，经理。

委托代理人李明晶，该公司法律室职员。

上诉人海南机场股份有限公司(以下简称机场股份公司)因与被上诉人琼山市建筑工程公司(以下简称琼山建筑公司)被上诉人海南机场凤凰房地产开发公司(以下简称凤凰公司)建筑工程承包合同纠纷一案，不服海口市中级人民法院(1999)海中法经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2000年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人程鑫、被上诉人的委托代理人邢远、委托代理人李明晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：一九九三年八月十九日，琼山建筑公司与凤凰公司签订一份《建筑工程合同》约定：凤凰公司将位于海口市振东区X乡X村南侧的海南凤凰国际航空中心部分工程项目委托给琼山建筑公司施工，工程款约（略），18元(以决算造价为准)，工程承包形式为包工包料，二级取费，并不得转包及分包。同时约定：工程完工后，琼山建筑公司应及时向凤凰公司发出验收通知，凤凰公司应在七天内组织验收。工程经验收后，琼山建筑公司将结算书报告给凤凰公司，凤凰公司应在25天内核对完毕，过期则当作承认琼山建筑公司的结算造价，工程款付款方式为琼山建筑公司进场施工后35天内，凤凰公司拨付工程总造价的20％给琼山建筑公司作为备料费用；以后每月按进度付款，直至进度预付款的92％；琼山建筑公司须在合同签订五天内付押金和质保金400万元，若凤凰公司不能按期付(还)款(押金、质保金、工程款、维修款)，每拖延一日，则罚所欠金额的万分之五给琼山建筑公司。合同签订后，琼山建筑公司于同年九月二十三日与其公司下属打桩队承包人符策勋签订一份钻孔灌注桩基工程合同，将海南凤凰国际航空中心钻孔灌注桩基工程交由符策勋承包，后符策勋组织人员进场施工，于一九九五年五月二十九日完成桩基工程，并于同年六月二十五日退场。经该院委托鉴定机构鉴定，该工程量为人民币（略）．24元，凤凰公司除拨付工程款838．4万元及代垫的水、电费（略）．42元外，余款未能支付而产生诉争。另查明：海南凤凰国际航空中心项目的土地使用者为海南凤凰机场总公司，并经海南省计划厅批复同意建设开发后，将该项目的开发建设与营销权委托其子公司海南凤凰房地产开发公司行使。此外查明：海南凤凰机场总公司经海南省证券委员会批准，由其牵头联合三亚市X乡建设土地开发总公司等单位为发起人；共同组建机场股份公司，海南省财税厅以琼财税(1993)国资字第X号文件对海南凤凰机场总公司的净资产全部累计为国有资产，并同意将其存量资产的国家股全部投入机场股份公司，海南省国有资产管理局向海南省工商行政管理局出具证明，证实海南凤凰机场总公司的全部净资产及评估增值部分已按海南省政府的统一部署，作为国家股投入机场股份公司。机场股份公司成立后，向海南省工商局出具琼机股函(1993)X号《关于所属部分企业变更登记的函》称：原海南凤凰机场总公司所属各企业归属该公司，并决定对该些企业进行变更登记，变更后的企业隶属机场股份公司，其债权债务由机场股份公司承担。后经海南省工商局同意，海南凤凰房地产开发公司更名为海南机场凤凰房地产开发公司。尔后，机场股份公司于一九九五年一月八日向凤凰公司下发文件称：海南凤凰国际航空中心项目更名为海口美兰国际航空中心后，列入海口美兰国际机场的建设项目，由我公司全资企业海口美兰国际机场总公司、海南机场物业发展公司开发经营，你司与有关单位的合作协议继续有效，请接通知后速将有关材料移交新项目开发投资公司。

原判认为：琼山建筑公司与凤凰公司所签订的建筑工程合同未违反法律法规的规定，为有效合同。琼山建筑公司依约履行合同后，凤凰公司未能依合同约定支付全部工程款，应承担违约责任。琼山建筑公司诉请以合同约定判定凤凰公司对其逾期付款部分，以每日万分之五的比例承担违约责任。根据《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第五项规定，“不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法或工程款结算办法的有关规定处理”，现中国人民银行已对逾期付款违约金进行了调整，故琼山建筑公司与凤凰公司在合同中约定的违约金比例亦应相应调整。凤凰公司辩称琼山建筑公司违反合同约定擅自转包部分工程，合同应无效的意见。琼山建筑公司与凤凰公司签订工程承包合同后，将该工程中桩基部分交由其下属打桩队承包施工并不违反有关法律及合同约定，且凤凰公司亦未能举证证明琼山建筑公司存在转包行为，故该主张该院不予支持。其又辩称：琼山建筑公司打桩过程所产生的泥浆并未外运，不应支持其诉请的泥浆外运的费用。琼山建筑公司打桩过程所产生的泥浆外运有凤凰公司当时的工程管理人员签字认可，现凤凰公司也无任何证据证明琼山建筑公司未外运泥浆，故其这一主张，该院亦不予支持。其关于已支付工程款839万元，代付水电费（略）．70元的意见。凤凰公司所诉已付工程款839万元中，琼山建筑公司对其中的6000元不予认可，理由是该款是凤凰公司为工程奠基仪式而聘请别的公司搭建彩门的费用，该款的产生既无合同约定应由琼山建筑公司负担，款项也未划入琼山建筑公司帐上，故不应算作凤凰公司已支付琼山建筑公司工程款部分。琼山建筑公司上述所诉理由成立，应予支持。对于凤凰公司所述代垫水电费（略）．70元中，琼山建筑公司认为对其中凤凰公司向供电所交纳的用电保证金（略）元系凤凰公司依合同约定的“三通一平”所应承担之义务，凤凰公司于93年12月19日交纳的电费（略）．29元没有发票，且工程于一九九五年五月二十九日竣工后，琼山建筑公司已于同年六月二十五日全部退场，对退场以后工地上所产生的水电费（略）．06元均不应由琼山建筑公司承担。琼山建筑公司的上述理由有事实证据，该院予以支持。此外，凤凰公司对工程质量提出异议。工程竣工后，双方签订了《隐蔽工程验收证明》，凤凰公司已对该工程进行了验收，故其异议不成立，该院不予支持。机场股份公司辩称，海南凤凰机场总公司仅是其股东之一，海南凤凰国际航空中心工程项目所产生的民事责任应由该项目的拥有者海南凤凰机场总公司承担，机场股份公司不应是本案适格主体。海南凤凰国际航空中心工程原系海南凤凰机场总公司委托凤凰公司开发建设，海南凤凰机场总公司后经海南省人民政府、海南省财税厅、海南省国资局及海南省证券管理委员会批准同意，以海南凤凰机场总公司作为发起人联合成立机场股份公司，海南凤凰机场总公司以其全部净资产投入该股份公司。机场股份公司成立后，对海南凤凰国际航空中心工程项目予以认可并允诺承担其权利义务。且多次向琼山建筑公司拨付工程款并记载于其帐簿中，根据国家体改委颁布的《股份有限公司规范意见》第十一条的规定：原有企业改组为公司，须将原有企业全部资产投入公司。原有企业可作为设立公司的发起人。原有企业改组为公司时，应对原有企业的债权债务进行清理，委托具有资格的资产评估机构进行资产评估和注册会计师进行验资，界定原有企业净资产产权；原有企业的债权、债务由改组后的公司承担。原有企业在公司设立后即自行终止。故机场股份公司的上述辩解意见没有事实和法律依据，其应对凤凰公司就本案所涉海南凤凰国际航空中心项目的开发经营活动中所产生的民事责任负连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、第八十四条第二款、第一百零六条第一款、第四十四条第二款、《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第一款第二项第一目、第五目之规定，判决：一、解除琼山建筑公司与凤凰公司所签订的《建筑工程合同》；二、凤凰公司于该判决发生法律效力之日起十日内返还琼山建筑公司工程质保金150万元、支付琼山建筑公司工程款（略）．82元及逾期付款违约金(逾期付款违约金的计算标准如下：人民币（略）．82元自一九九五年五月三十日至一九九六年五月一日，以每日万分之五计；自一九九六年五月二日至一九九八年十二月六日，以每日万分之四计；自一九九八年十二月七日至一九九九年六月十日，以每日万分之三计；自一九九九年六月十一日至判决确定给付之日止，以每日万分之二点一计)，逾期给付，则依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行；三、机场股份公司对上述款项负连带清偿责任。案件受理费（略）元，由机场股份公司、凤凰公司各负担（略）元，琼山建筑公司负担（略）元。

机场股份公司不服原审判决，向本院提起上诉称，被上诉人琼山建筑公司在未征得被上诉人凤凰公司同意的情况下，擅自将原合同中桩基础工程分包给符策勋，违反了合同约定。海南凤凰国际航空中心项目土地使用者为海南凤凰机场总公司，该总公司在将其净资产评估折价入股上诉人机场股份公司时，并未包括该块用地。，其仍有大量经济行为产生，也存有大量资产，故不能适用《股份有限公司规范意见》第十一条之规定，上诉人不应负连带责任。根据一审鉴定，该工程量为人民币（略）．24元，泥浆外运费用（略）．83元。被上诉人琼山建筑公司提供资料时，未能提交泥浆外运的有关签证。因此，该项未发生费用不应由凤凰公司承担。

琼山建筑公司答辩称：根据海南省证券委员会琼证字(1993)X号文件《关于同意组建机场股份公司并募集股份的批复》、海南省财税厅琼财税(1993)国资字第X号《关于对海南凤凰机场总公司资产评估结果的确认通知》、海南省国有资产管理局向海南省工商局出具证明等证据，上诉人承担连带责任有法律依据。上诉人要求追究我公司违约责任是没有事实依据的。我公司与凤凰公司签订《建筑工程合同》后，由我公司下属第五分公司负责全面组织施工，第五分公司与公司下属打桩队承包人符策勋签订内部承包合同，随后我公司组织人员进场施工，但凤凰公司未按双方签订的《建筑工程合同》的规定拨付工程款，违反合同约定。关于上诉人提出未经凤凰公司同意，琼山建筑公司将工程分包给符策勋，违反合同约定，应承担违约责任，我公司并不存在分包的问题，琼山建筑公司在施工中为了责任到人，实行内部承包制，这是法律允许的，不存在转包和分包的问题。上诉人要求对工程款数额须重新认定，在一审中双方核对的非常清楚，无需要重新认定。上诉人关于泥浆外运费用，而该问题的根本是有没有泥浆在现场，上诉人没有证据证明有泥浆的存在。凤凰公司答辩称：琼山建筑公司未经答辩人同意，摘自将工程分包给符策勋，违反合同约定，应承担违约责任。答辩人欠付琼山建筑公司工程款数额须重新认定。根据一审鉴定，该工程量为人民币（略）．24元，泥浆外运的费用（略）．83元。琼山建筑公司提供资料时，未能提交泥浆外运量的有关签证，而仅提交答辩人当时委派之现场代表签字同意其泥浆外运选址的证明。同意“泥浆外运选址”不等同于“已经发生泥浆外运”。因此，该项未发生费用不应由答辩人承担。因该工程为符策勋承包施工，并非由琼山建筑公司施工，该公司也未投入管理力量，也无权收取有关费用。

审理查明：上诉人机场股份公司除对原审认定其对凤凰公司债务承担连带责任及原审未认定琼山建筑公司转包工程行为和泥浆外运费用有异议外，对原审认定其他事实无异议。被上诉人凤凰公司对原审未认定琼山建筑公司转包工程及泥浆外运费用和代付电费（略）．29元有异议外，对其他事实无异议。被上诉人琼山建筑公司对原审认定事实无异议。

另查：上诉人机场股份公司在二审诉讼当中对琼山建筑公司提交的第五分公司打桩队承包人符策勋所持聘书签发时间的真实性和打桩队支付泥浆外运费用的记录本记录金额书写时间的真实性，提出异议，并申请对该两份证据进行司法鉴定，因证据不足，无法鉴定。

本院认为：琼山建筑公司与凤凰公司所签订的《建筑工程合同》，系双方当事人真实意思表示，且合同内容、条款，未违反法律法规规定，应为有效合同。原审根据中国人民银行关于逾期付款违约金的有关规定，对该合同中的逾期付款违约金进行了调整，符合法律规定，本院予以确认。琼山建筑公司依约履行合同后，凤凰公司未能依合同约定支付全部工程款，应承担违约责任。机场股份公司关于琼山建筑公司将该工程中桩基部分交由其下属打桩队承包施工属于转包，违反合同约定，应承担违约责任。琼山建筑公司在与凤凰公司签订工程承包合同后，将该工程中桩基部分交由其下属打桩队承包施工，并不违反有关法律及合同约定。且机场股份公司、凤凰公司未能举证证明琼山建筑公司存在转包行为，故该项请求不能成立，本院不予支持。机场股份公司关于琼山建筑公司打桩过程所产生的泥浆并未外运，不应支付该项费用。琼山建筑公司打桩过程所产生的泥浆外运有凤凰公司当时的工程管理人员签字认可，现机场股份公司和凤凰公司亦无任何证据证明琼山建筑公司未外运泥浆，故其该项请求不能成立，本院亦不予支持。凤凰公司关于其代付电费（略）．29元应从已付工程款中扣除。琼山建筑公司对凤凰公司于1993年12月19日交纳的电费（略）．29元没有发票，不予认可。凤凰公司在二审诉讼当中提交了海口市供电公司证明凤凰公司在1993年12月31日前已交清全部电费。因凤凰公司在原审诉讼当中未提交该证据。因此，原审认定该笔电费并无不当。现海口市供电公司已证明该凤凰公司公司在1993年12月31日前已交清全部电费。因此，凤凰公司在偿付尚欠琼山建筑公司工程款时应扣除此笔电费（略）．29元。机场股份公司关于海南凤凰机场总公司是其股东之一，海南凤凰国际航空中心工程项目所产生的民事责任应由该项目的拥有者海南凤凰机场总公司承担，机场股份公司不应是本案适格主体意见，本院不予支持。因为海南凤凰国际航空中心工程原系海南凤凰机场总公司委托凤凰公司开发建设，海南凤凰机场总公司后经海南省人民政府、海南省财税厅、海南省国资局及海南省证券管理委员会批准同意，以海南凤凰机场总公司作为发起人联合成立机场股份公司，海南凤凰机场总公司以其全部净资产投入该股份公司。机场股份公司，对海南凤凰国际航空中心工程项目予以认可并允诺承担其权利义务，且多次向琼山建筑公司拨付工程款并记载于其帐簿中。其在向海南省工商局出具的琼机股(1993)X号函中已表明：原凤凰机场总公司的债权债务由其承担。在海南省人民政府、海南省财税厅、海南省国资局及海南省证券管理委员会批准成立后，并按上述国家机关的要求，履行了企业资产评估、企业变更登记。至于凤凰机场总公司是否将其全部净资产投入到上诉人机场股份公司，是属于企业与股东之间的入资法律关系，与本案无法律关系，对此本院不做认定。为此原审根据国家体改委颁布的《股份有限公司规范意见》第十一条的规定，判决机场股份公司对凤凰公司就本案所涉海南凤凰国际航空中心项目的开发经营活动中所产生的民事责任负连带清偿责任正确。机场股份公司对琼山建筑公司提交的第五分公司打桩队承包人符策勋所持聘书签发时间的真实性和打桩队支付泥浆外运费用的记录本记录金额书写时间的真实性，提出异议。上述两份证据经本院技术处审查。因无其他相关证据加以佐证，属证据不足，无法鉴定该证据中文字书写的具体时间，故本院对上诉人机场股份公司该项异议，不予支持。为此，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人机场股份公司的上诉请求，无事实与法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项之规定，判决如下：

一、维持海口市中级人民法院(1999)海中法经初字第X号民事判决主文第一、三项及诉讼费负担部分；

二、变更该民事判决主文第二项中的凤凰公司于该判决发生法律效力之日起十日内返还琼山建筑公司工程质保金150万元，支付琼山建筑公司工程款（略）．82元，为凤凰公司于该判决发生法律效力之日起十日内返还琼山建筑公司工程质保金150万元，并支付琼山建筑公司工程款（略）．53元。逾期付款违约金仍按原判计算办法执行。

本案二审案件受理费（略）元，由上诉人机场股份公司承担。

本判决为终审判决

审判长李泽林

审判员曾某宏

代理审判员高江南

二○○○年六月十三日

书记员李戈