上诉人（原审被告）河南锦达置业有限公司。住所地洛阳市高某开发区X路东。
法定代表人姚某某，董事长。
委托代理人王磬扬、张某，河南永晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵某某
委托代理人韩某军、高某某，河南航星律师事务所律师。
原审被告洛阳明安建设工程有限公司。住所地洛阳市西工区X路X号X号楼。
法定代表人韩某某，董事长。
委托代理人崔铭，河南威铭律师事务所律师。
上诉人河南锦达置业有限公司（以下简称锦达公司）与被上诉人赵某某、原审被告洛阳明安建设工程有限公司（以下简称明安公司）工程施工合同纠纷一案，不服涧西区人民法院(2008)涧民四初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锦达公司的委托代理人王磬扬、张某，被上诉人赵某某的委托代理人韩某军、高某某，原审被告明安公司的委托代理人崔铭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2003年2月25日，洛阳市三达房地产有限公司（以下简称三达公司）向行政主管部门报建文博苑项目，报建的总投资为520万元、建筑面积为砖混六层x。当年4月11日，三达公司向行政主管部门递交的文博苑1＃、2＃、3＃住宅楼项目招标标底：结构与层次为砖混七层、建筑面积为x.23、中标方式为中标价加签证、取费标准为贰类、标底造价605万元。当日，评标委员会组织开标、评标，洛阳明安营造工程有限公司（以下也简称明安公司）在评标记分中得67.7分，在被邀请参加投标的3个公司中得分最高，当时的报价记载为603万元。当年4月21日，三达公司与明安公司签订了工程名称为文博苑1＃、2＃、3＃住宅楼建设工程施工合同（以下简称中标合同），约定三达公司的工程承包范围：图纸范围以内的土建、水、电安装工程；合同工期总日历天数：335天；合同价款：603万元、本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：中标价加签证；双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更和现场签证。2003年5月23日，三达公司又与明安公司（由赵某某作代表）签订了补充协议，确定：（补充协议）如与正式合同有相抵之处，以本补充协议为准；工程名称：文博苑2＃楼；建筑面积4103；承包方式及工程结算依据:施工图加签证按实结算；工程保证金按3万元／1003交纳，主体封顶退50%，剩余50%交工时退款；管理费按10%交纳（其中建筑营业税）；工程质量：最低要达到合格工程；工程进度到二层封顶后开始付款，主体分三次付款，即二层、五层、结顶（以实际完成工程量的80%付款），装修开始后分二期付款，到工程交工时付至合同价款的65%，剩余款项交工后三个月内甲乙双方结算完毕后付至工程总价款的95%，剩余5%为工程质量保证金，在质保期满后付清。中标合同和补充协议签订后，被告仅将中标合同于2003年5月27日报到了洛阳市建设工程项目招标投标管理办公室备案，而补充协议未备案。同时，随合同备案的还有明安公司编制的文博苑1＃、2＃、3＃住宅楼预算汇总表，表中1＃、2＃、3＃住宅楼的预算总造价为x.32元（比中标价多出了x.32元），用公式表示每栋楼的中标合同造价＝603万元÷x.32元×每栋楼的预算价。其中1＃住宅楼预算造价为x.06元、合同造价为x元；2＃住宅楼预算造价为x.47元、合同造价为x元；3＃住宅楼预算造价为x.79元、合同造价为x元。文博苑1＃、2＃、3＃住宅楼各自塑钢门窗的预算价分别为x元、x元、x元。2003年5月18日开始实际施工，双方协商同意该工程中的塑钢门窗项目由三达公司自己直接组织施工，原告不参与该项目的施工。施工中，原告赵某某与被告三达公司的有关负责人签订了《文博苑工地各栋楼二期进度奖罚措施》，其中规定该工程应具备竣工验收条件的时间为2004年3月31日，另规定了其他奖罚措施。该工程实际于2004年6月30日具备了竣工验收条件，比计划工期推迟了42天，注明延期的原因是：非典和2003年夏季雨水偏多影响了工期。同年7月10日，建设单位三达公司、洛阳方兴工程建设监理有限公司、施工单位明安公司、和洛阳宏博勘察设计有限公司宏博建筑设计院对文博苑2＃住宅楼工程通过了竣工验收；2005年1月12日赵某某在锦达公司所作的土建工程决算为x.39元的决算书上签字，同时特别注明：工程量已认可。除砂石价不认可及水费需调整外，其它单价已认可。2＃楼室外工程决算（合同外签证造价）为x.67元。2＃楼给排水工程造价结算为x.85元；2＃楼电气部分工程结算为x.19元；以上4项决算的合计数为x.1元。此后，原告以该决算违反合同约定为由提出反悔，但认可合同外签证工程的决算价x.67元。被告锦达公司证明前7笔付款数为x元（其中包含扣管理费2万元及扣款2万元）。另有2003年12月30日付材料款x.5元、2004年5月12日付管理费、水泥款、借款共x元、2005年11月14日借款x元、罚款单4张合计为400元的单据，4笔款项共x.5元的单据上均有原告赵某某的签字认可。被告主张的其他应扣款项单据上没有原告的签字。在此工程项目中，被告锦达公司未对被告明安公司支付过任何费用。2006年11月28日，河南永晖律师事务所受被告锦达公司的委托，在洛阳晚报上刊登了要求刘振西、赵某某、张小辉三人在通知登报之日起15日内到被告处办理工程结算手续的通知一份，同年12月8日，被告明安公司出具了“文博苑2＃楼实际施工人是赵某某，债权债务由施工人承担，由施工人直接与三达公司结算”的证明；同年12月11日，原告用特快专递的方式向被告锦达公司送达了土建、给排水、电气安装、预算外工程的决算书，决算总价为x.9元，并要求其“收到后10日内给予答复，否则即视为认可”。被告锦达公司收到该决算后一直未作答复。
原审法院认为,被告锦达公司是由原三达公司更名而来，故三达公司原有的债权债务应归被告锦达公司所有。原告提交的三达公司与明安公司签订的《文博苑1＃、2＃、3＃住宅楼建设工程施工合同》与洛阳市建设工程项目招标投标管理办公室备案的合同完全一致，该合同是缔约双方真实的意思表示，对该合同的真实性本院予以认定，而被告锦达公司提交的《文博苑1＃、2＃、3＃住宅楼建设工程施工合同》与洛阳市建设工程项目招标投标管理办公室备案的合同相比，工程总造价减少了120万元，虽然合同尾页上留有双方真实的签字盖章，但该合同不能作为认定双方就该工程所建立合同关系的证据使用。双方提交的三达公司与明安公司（由赵某某作代表）于2003年5月23日签订补充协议，主要条款与备案合同相抵触的部分无效，补充协议中关于施工管理费和税金的计付问题，应由被告明安公司与原告协商解决，而被告锦达公司与被告明安公司协议扣原告管理费和税金的决定显然无效。原告只证明了被告锦达公司于2004年1月14日付款时扣收了2万元的管理费，对此证据本院予以采信，此款应从被告锦达公司前7笔付款数x元中扣减，确认其付款数为x元。原告关于被告锦达公司在付款过程中已扣减了相应的管理费和税金的说法，因无相关证据支持，本院不予采纳。施工中，原告赵某某与被告三达公司的有关负责人签订的《文博苑工地各楼栋二期进度奖罚措施》，是双方就具体施工问题协商的具体处理办法，双方应当依约履行，原告已签字认可的违反施工规定的罚款400元应当执行，但就工期而言，因该工期正是在国家非典型性肺炎流行期间，属不可抗力的影响，双方在工程验收表中也已注明了延误工期42天的理由，因此，不应对原告延误工期的行为作违约处罚。备案的三达公司与明安公司签订的《文博苑1＃、2＃、3＃住宅楼建设工程施工合同》中，被告明安公司应当是该工程的施工单位，但在建设单位和施工单位都明知的情况下，由原告作为实际施工人进行施工，该行为属借用其他建筑施工企业的名义承揽工程的行为，该合同应为无效合同。但该工程已经竣工且已验收合格并已使用，被告锦达公司在诉讼中未提供关于中标合同签订后又发生的该工程设计变更的任何证据，故应当参照该合同进行结算。被告锦达公司提出的决算价x.1元和原告提出的决算价x.9元均不能作为双方结算的依据，而应当根据备案合同的相关资料计算出2＃楼的合同造价，再加上预算外签证造价，减去已付、应扣款项即为尚欠工程款，具体计算为：中标合同价x元＋预算外签证造价x.67元－塑钢门窗预算造价x元－已付款x元－应扣材料款及罚款x.5元＝x元。原告仅主张支付工程款50万元，是对自己民事权利的正常处分。关于原告主张的被告支付尚欠工程款50万元利息的问题，因被告锦达公司从2004年7月10日已实际接收了该项目成果，工程款应于实际接收后1年内全部付清，所以，应从2005年7月11日起，以应付款50万元为准，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付。被告锦达公司未就该工程向被告明安公司支付过任何费用，且被告明安公司并不反对原告与被告锦达公司直接结算，故尚欠的工程款及相应利息应由被告锦达公司直接支付给原告，被告明安公司在此纠纷中不承担付款责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高某民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十六条第二款及相关法律的规定，判决如下：一、被告河南锦达置业有限公司支付尚欠工程款50万元给原告赵某某。二、被告河南锦达置业有限公司支付与应付工程款50万元本金相应的利息（从2005年7月11日至本判决确定的付款期限届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）给原告赵某某。上述款项于本判决生效后10日内支付完毕。逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定办理，即若迟延履行则加倍执行迟延履行利息。三、驳回原告赵某某的其他诉讼请求。案件受理费8800元由被告河南锦达置业有限公司负担。
宣判后，锦达公司不服向本院提起上诉称，原审认定了赵某某为实际施工人，是适格的原告，认定《文博苑1＃、2＃、3＃住宅楼建设工程施工合同》和《补充协议》均为无效合同的同时，却无视赵某某是否具备施工资质，判决赵某某与锦达公司依据无效的《文博苑1＃、2＃、3＃住宅楼建设工程施工合同》作为双方结算的依据不妥。原审否定了赵某某签字认可的文博苑2＃住宅楼《决算书》作为工程款结算的依据，却又采纳了经赵某某签字认可的2＃住宅楼室外工程《决算书》作为计算工程造价的依据不妥。原审认定工程总造价及锦达公司向赵某某付款和扣款的数额与双方出示的证据及赵某某的自认不符，原审计算的工程造价和锦达公司与赵某某付款和应扣款时依据的事实及适用的计算方法也存在不妥。原审认定《文博苑1＃、2＃、3＃住宅楼建设工程施工合同》及《补充协议》为无效合同，而却引用了“按照约定全面履行”的相关法律规定不妥。原审未查明锦达公司是否对明安公司欠付工程款的情况下，直接引用《最高某民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，判决锦达公司按赵某某的请求支付工程欠款不妥。综上，原审认定事实不清、适用法律错误，请求二审发还重审或依法改判。
赵某某答辩称，锦达公司提供的文博苑工地2＃楼工期进度奖罚措施、领款单、收据、借款单据等显示的签字人、领款人、收款人、借款人均是赵某某，赵某某不是明安公司的雇用人员。明安公司出具的证明也证实了赵某某是该工程的实际施工人，由赵某某与锦达公司直接进行结算。2006年11月28日锦达公司在《洛阳晚报》上刊登的通知也是要求赵某某到锦达公司配合结算，其也说明了赵某某是实际施工人。根据法律规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。赵某某对合同外签证造价的认可，其与《补充协议》的无效并不是相互矛盾的。经过备案合同约定的合同价款调整方法为中标价加签证，签证的部分也是实际发生的，那么对于实际发生的工程量，锦达公司作为该工程的直接受益人，应当支付相应的价款。2004年6月30日，赵某某承建的文博苑2＃住宅楼已竣工交付，锦达公司已支付工程款x元，其拖欠的工程款及逾期利息应当给付。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明事实与原审查明事实基本一致。
另查明，洛阳明安营造工程有限公司已于2008年6月25日变更为洛阳明安建设工程有限公司。洛阳市三达房地产有限公司已于2006年5月11日变更为河南锦达置业有限公司。
本院认为，关于实际施工人的问题，三达公司与明安公司签订的《补充协议》，由赵某某作代表签字，文博苑2＃住宅楼施工期间的领款收据、借款、罚款单据均由赵某某签字，2006年12月8日，明安公司出具了文博苑2＃住宅楼实际施工人是赵某某的证明，且在一、二审诉讼期间明安公司均认可赵某某为实际施工人，赵某某系借用明安公司的名义和资质与三达公司签订建设工程施工合同的承包人，故原审认定赵某某为实际施工人并无不妥。关于工程款的结算问题，三达公司与明安公司签订了经过备案的《文博苑1＃、2＃、3＃住宅楼建设工程施工合同》以及三达公司与明安公司签订的《补充协议》，系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，该合同及《补充协议》应为无效。因锦达公司未提供出关于中标合同签订后又发生该工程设计变更的任何证据，故锦达公司提出的决算价x.1元和赵某某提出的决算价x.9元均不能作为双方结算的依据，但由于赵某某承包施工的文博苑2＃住宅楼建设工程已竣工且已验收合格并已使用，故双方应当参照经过备案的中标合同约定进行结算。关于文博苑2＃住宅楼室外工程决算认定的问题，预算外签证造价x.67元，该工程不属备案合同施工范围，系文博苑2＃住宅楼室外工程，且中标合同约定的价款调整方法为中标价加签证，故原审对2＃住宅楼室外工程决算的认定并无不当。关于工程款的数额问题，锦达公司就该工程未向明安公司支付过任何费用，其诉称付款、扣款的数额与赵某某的自认不符，对其说法锦达公司未提供相应的证据给予佐证，故原审认定的工程款数额并无不当。但原审适用最高某民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第二十二条不妥，本院予以纠正。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项，最高某民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由河南锦达置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长乔书贵
审判员吴健莉
代审判员黄某顺
二0一0年六月十一日
书记员杨萱
