广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

(2004)佛中法民四终字第X号

上诉人(原审原告)郑某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。身份证号码：（略）。

被上诉人(原审被告)佛山市业盈针织有限公司，住所地佛山市禅城区佛西大道城西工业区X路北侧。

法定代表人陈某某，总经理。

委托代理人廖庆华，该公司法律顾问。

上诉人郑某某因与佛山市业盈针织有限公司(以下简称业盈公司)劳动争议纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定：郑某某与业盈公司经理陈某某口头约定，郑某某试板后视情况可录用其为技术人员，月薪5000元。2003年9月16日，郑某某到业盈公司处试了2个板。同年9月20日，郑某某要求业盈公司签订劳动合同，业盈公司表示郑某某的技能未达到他们的要求，决定以月薪4000元的条件录用郑某某，但郑某某认为业盈公司违反了当初的口头约定，双方发生争议。郑某某于2003年9月22日向佛山市劳动监察大队举报，后又向佛山市禅城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。佛山市禅城区劳动仲裁委员会于2003年12月1日作出仲裁，郑某某不服，提起本案诉讼。

原审判决认为：郑某某在庭审中称其在业盈公司工作的5天时间是按业盈公司要求试板，故郑某某在此期间只处于试用期内。根据《广东省劳动合同管理规定》第七条：“用人单位招用劳动者必须在三十日内签订书面劳动合同”的规定，业盈公司未与郑某某签订劳动合同，没有违反有关法律法规，且业盈公司在庭审中明确表示不录用郑某某，故郑某某请求业盈公司依法签订合同，履行协议的主张没有依据，不予支持。郑某某称其在业盈公司工作了5天时间，业盈公司没有提供证据反驳，故业盈公司应支付5天的工资共1195.03元(5000元／月÷20.92×5天)给郑某某。至于郑某某要求业盈公司支付其在诉讼中的工资损失及无故拖欠工资的赔偿金以及郑某某在诉讼中相关费用、违约金等主张，均没有事实和法律依据，不予支持。关于郑某某请求业盈公司支付加班加点，法定休假日工资的主张，因郑某某未能提供相应的证据予以证实，且业盈公司子以否认，故对此主张，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《广东省劳动合同管理规定》第七条的规定，判决：一、佛山市业盈针织有限公司应在判决发生法律效力之日起3日内向郑某某支付工资1195。03元。二、驳回郑某某的其他诉讼请求。案件受理费50元由郑某某承担。

上诉人郑某某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”而本案中，郑某某与业盈公司达成了协议。2003年8月22日，业盈公司法定代表人陈某某电话请求郑某某不要在原佳发公司工作，并用高薪和优厚的待遇请求郑某某到业盈公司工作，并见面协商之后达成了协议：“一是工资月薪至少5000元，支付十三个月工资，年终至少5000元奖金，厂长待遇；二是长期使用郑某某，一直做到郑某某不想做为止。”业盈公司以上述两个条件交换郑某某开发两个板的技术成果，完成后就落实郑某某的条件。双方约定至2003年9月14日到业盈公司工作，在工作当日双方把协议的内容进一步落实，业盈公司当面通知郑某某次日正式工作。因此，原审法院认定郑某某在业盈公司工作只属于试用期是错误的。根据《合同法》第四十五条的规定，郑某某与业盈公司所约定的合同生效的附加条件，自郑某某交了两个板的技术成果的同时发生效力。劳动部关于《劳动法》若干条文的说明第二十一条所规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业改变劳动岗位或工种的劳动者。郑某某从94年担任纺织技师工种至今，业盈公司知悉郑某某的技术，且郑某某根本没有与业盈公司约定试用期，而是以上述条件所限制，条件成就协议随之生效，实际上双方达成的是无固定期限的劳动聘用合同。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”第二十条规定：“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理或者因其他原因解除劳动合同有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。”第十六条规定：“用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系。”因此，原审法院不予支持郑某某的主张是错误的，这损害了郑某某的合法权益。二、原审判决适用依据错误。原审判决依据《广东省劳动合同管理规定》第七条不予支持郑某某的诉讼请求是适用地方性法规错误，本案应适用《劳动法》第十六条与劳动部关于《劳动法》若干条文的说明第十六条的规定。另根据《行政诉讼法》第五十二条的规定，地方性法规在审理劳动保障行政案件时的适用范围与法律、行政法规不同，它只适用于发生在本行政区域内的劳动保障行政案件。因此，原审判决适用依据错误。三、原审判决认为郑某某要求业盈公司支付诉讼中的工资损失、无故拖欠工资的赔偿金、诉讼中交通费用及违约金没有事实和法律依据是错误的。1、根据劳动部关于贯彻执行《劳动法》若干问题的意见第17条、《劳动法》第九十八条、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条的规定，业盈公司应当支付郑某某在诉讼中的工资损失，用人单位在与劳动者就劳动关系的确立达成口头协议并实际使用劳动者后故意不与劳动者签订书面合同的，用人单位应赔偿劳动者的损失。2、根据《劳动法》第九十一条、《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》第六条、劳动部关于贯彻执行《劳动法》若干问题的意见第63条的规定，业盈公司应当支付郑某某无故拖欠工资赔偿金。3、加班加点延长工作日应根据《劳动法》、《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》及《国务院关于职工工作时间的规定》的有关规定执行。4、业盈公司因违反劳动法及相关规定而引起诉讼，郑某某的经济损失与业盈公司存在因果关系，故业盈公司应承担赔偿责任。另根据《合同法》第四十二的规定，业盈公司假借订立合同，恶意进行磋商，骗取了郑某某的技术成果，违背诚实信用原则造成郑某某的损失，因此应当承担赔偿责任。综上所述，请求二审法院判令：1、撤销原审判决；2、判决业盈公司依法签订书面合同，履行协议；3、判决业盈公司因未及时签订劳动合同所导致郑某某的工资损失(2003年9月至2004年3月)；4、判决业盈公司支付郑某某经济补偿金；5、判决业盈公司支付郑某某加班延长工作日工资报酬；6、判决业盈公司支付郑某某无故拖欠工资的赔偿金；7、判决业盈公司支付郑某某因诉讼所导致的交通费用损失；8、对业盈公司单位违法行为依法制裁；9、判决业盈公司对侵犯公民名誉权行为依法恢复名声；10、判决业盈公司支付郑某某违约金；11、判决业盈公司承担本案全部诉讼费用。

上诉人郑某某在二审期间没有提交新证据。

被上诉人业盈公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

被上诉人业盈公司在二审期间没有提交新证据。

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为：郑某某与业盈公司口头约定视试板后的情况以决定是否聘用其作为技术人员，虽然郑某某认为其已完成试板工作，双方应按口头约定履行协议，但业盈公司作为用人单位认为郑某某所完成的工作并不符合要求，故向其提出月薪4000元的条件，由于郑某某不予同意，故双方未能达成一致意见。业盈公司作为用人单位，依法具有决定是否聘用员工的自主权，现业盈公司表示不再录用郑某某，没有违反法律法规的规定，郑某某认为业盈公司故意拖延不签订合同而请求赔偿损失的主张缺乏事实依据和法律依据，原审判决予以驳回正确，本院予以维持。虽然双方并未约定试用期，但双方曾口头协议约定视试板后的情况再决定是否录用，因此，对于郑某某在业盈公司试板的5天时间，可视为郑某某的试用期，原审判决对此定性正确，应予维持。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，在试用期间不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉》第39条的规定，在试用期间解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。因此，对于业盈公司在郑某某试板后决定不予录用的行为，业盈公司无须向郑某某支付经济补偿金，郑某某请求支付经济补偿金的主张缺乏法律依据，本院不予支持。基于郑某某确实在业盈公司试板了5天的时间，故对于该部分的工作时间，业盈公司应向郑某某支付工资报酬。至于郑某某请求支付加班工资的主张，由于郑某某未能提供证据证明具有加班的事实，故其诉求缺乏事实依据，本院不予支持。因业盈公司的行为并无违反法律规定，故郑某某请求业盈公司签订劳动合同、支付未签订合同所造成的损失、违约金、交通费以及恢复名誉等主张缺乏法律依据，原审判决予以驳回正确，本院予以维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人郑某某负担。

本判决为终审判决。

审判长许暖安

代理审判员林发强

代理审判员麦嘉潮

二00四年六月三十日

书记员黄健晖