上诉人（原审被告）无锡申锡房地产实业有限公司，住所地无锡市滨湖区马山环山东路X号。
法定代表人周某，该公司董事长。
委托代理人郦某，该公司职员。
委托代理人陆智超，江苏锦程律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）无锡苏源檀溪湾置业有限公司，住所地无锡市滨湖区马山环山东路X号。
法定代表人张某某，该公司董事长。
委托代理人宋卫炎，江苏崇安律师事务所律师。
上诉人无锡申锡房地产实业有限公司（以下简称申锡公司）因与被上诉人无锡苏源檀溪湾置业有限公司（以下简称苏源公司）商业诋毁纠纷一案，不服江苏省无锡市滨湖区人民法院（2009）锡滨民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月29日受理后，依法组成合议庭，于2010年2月8日公开开庭审理了本案。申锡公司委托代理人陆智超，苏源公司委托代理人宋卫炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏源公司一审诉称：苏源公司与申锡公司同为房地产开发经营企业，在无锡市滨湖区马山环山东路相邻地段各自开发建设有别墅楼盘。2009年2月，苏源公司根据客户反映，发现申锡公司向潜在客户大量散发的商业广告性刊物《半山生活》（创刊号2008.10）中，在和其开发建设的“半山一号”别墅及附近其他别墅楼盘进行比较的基础上，对苏源公司开发建设的檀溪湾别墅使用了“冰点”、“总价300－400万”、“但最终由于品质较平庸，成交惨淡”等没有客观事实依据、具有结论性意义的文字，严重诋毁了檀溪湾别墅的声誉。申锡公司捏造、散布虚伪事实，贬损苏源公司商品信誉的行为属不正当竞争行为，严重损害了苏源公司的商业信誉和商品声誉，并造成了较大的经济损失。故请求法院判令申锡公司：1、立即停止侵害行为；2、在无锡本地报纸上公开赔礼道歉、消除影响；3、赔偿调查费用x.5元和经济损失25万元；4、承担本案诉讼费。
申锡公司一审辩称：1、申锡公司在《半山生活》刊物上表述的内容是符合客观事实的，虽个别用词欠妥，但不构成捏造事实及严重诋毁；2、该内容是申锡公司在2005年针对地块定位所做的市场调研报告，是其在公司内部刊物上的个别表述，不会对苏源公司的商业信誉和声誉造成严重损害，也不会造成苏源公司任何直接经济损失；3、申锡公司将檀溪湾别墅和第三方楼盘作比较分析在业内是略有不妥，将2005年的市场报告刊登于2008年的内部刊物上也略有不妥，纯系工作失误，并无主观恶意和有意诋毁苏源公司，申锡公司为妥善处理此事，已多次以书面及当面的形式表示歉意，并愿意承担一些费用，但苏源公司支出的公证费和律师代理费属不合理的费用，不应由申锡公司承担。综上，苏源公司的诉讼请求应予驳回。
一审法院查明：
苏源公司和申锡公司均为房地产开发经营企业，在无锡市滨湖区马山环山东路相邻地段各自开发建设别墅楼盘。檀溪湾别墅项目由苏源公司开发，座落于无锡市滨湖区马山环山东路X号，占地1200亩，规划建筑面积18万平方米，X栋独栋别墅，分期开发，目前一期已开发X栋。截止到2009年6月底，已售出78套。“半山一号”别墅项目由申锡公司开发，座落于无锡市滨湖区马山环山东路X号，与檀溪湾别墅相邻，占地278亩，规划建筑面积5.8万平方米，X栋独栋别墅。2009年2月17日，苏源公司代理人宋卫炎和工作人员沐莉花来到无锡市滨湖区马山环山东路X号“半山一号”销售中心，索取了由“半山一号”制作的刊物《半山生活》一份及置业顾问刘立军的名片一张。江苏省无锡市锡城公证处对索取过程进行了公证并出具了（2009）锡证民内字第X号公证书。在这份2008年10月的《半山生活》创刊号上第27页的第三段，该刊物使用了“《檀溪湾》的冰点与《印象剑桥》的沸点”的文字作为该段落的标题。该段落的具体内容为“与五里湖相比，马山板块并不是传统的高端别墅区。与市区X分钟的车程、相对滞后的生活配套，使高性价比、低总价的联排别墅成为马山板块的主力产品。与半山X号地形和距离最接近的檀溪湾是一个纯独立别墅社区，由于入市之初强势的广告攻势在市场中具有较高的知名度，总价300-400万，但最终由于品质较平庸，成交惨淡。而以联排别墅和小独栋别墅的‘印象剑桥’以较高的性价比赢得了市场的追捧”。同年3月11日，苏源公司认为申锡公司的上述行为捏造、散布了虚伪事实，严重损害了苏源公司的商业信誉、商品声誉，给苏源公司的合法权益造成了损失，遂通过律师函的方式函告申锡公司，要求申锡公司立即停止对苏源公司的侵害，销毁前述刊物，在十天内为苏源公司恢复名誉、消除影响，并在无锡本地报纸上公开赔礼道歉，赔偿苏源公司调查费用4000元并保留向申锡公司追究损失的权利。同年4月18日，申锡公司回复称《半山生活》仅是内部刊物，不作为媒体对外发行，且文章内容主要是其对2005年无锡别墅市场情况的汇总，并不带有针对性恶意，其在收到律师函同时已经停止了该刊物的发放，对该刊物中文字的用字不当其深表歉意，希望苏源公司谅解。同年5月14日，苏源公司再次向申锡公司发出律师函，要求申锡公司拿出诚意，于接函后7天内在无锡本地主要报纸上公开赔礼道歉，并赔偿苏源公司经济损失8万元以及调查费用4145元等。同年6月8日，申锡公司再次回复苏源公司，称其将在下一期刊物中针对此事向苏源公司致歉，并愿意承担因此所产生的相关调查费用。由于双方对此最终未达成一致意见，苏源公司遂将申锡公司于2009年7月8日诉至一审法院。
一审法院还查明：诉讼中，对于“《檀溪湾》的冰点与《印象剑桥》的沸点”的含义，申锡公司解释称根据房产网信息显示，檀溪湾别墅的销售率仅为41％，而“印象剑桥”销售率达到了95％，净差53％，在楼盘比较中，为了证明檀溪湾别墅成交惨淡，用“冰点”一词也无不妥。在被问及檀溪湾别墅和“印象剑桥”别墅是否为同一类型的别墅时，申锡公司回答“基本为同一类型的别墅，印象剑桥楼盘中也有独栋别墅”，但其同时亦确认联排别墅和独栋别墅确有区别，并非同一类型的别墅。苏源公司则称“印象剑桥”主要销售类型为联排别墅，与其销售的纯独栋别墅类型显然不同。
一审法院认为：
一、苏源公司和申锡公司均为房地产开发经营企业，在无锡市滨湖区马山环山东路相邻地段各自开发建设别墅楼盘，且别墅类型均为独栋别墅，故可以认定双方当事人之间存在着竞争关系。在经营活动中，双方均应依法遵循公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得损害对方的合法权益。案前，苏源公司人员直接至申锡公司“半山一号”销售中心，即可取得申锡公司制作的刊物《半山生活》以及置业顾问的名片，足以说明该刊物发放的对象为普通购房客户，而非如申锡公司所言系公司内部刊物。因此，该刊物应具有广告性质。而申锡公司在该刊物上以对世界知名别墅的介绍、“半山一号”别墅的地理环境和物业景观的描述以及对其他别墅楼盘的评价等方式，直接或间接地介绍、推销自己的“半山一号”别墅楼盘，亦说明该刊物属于商业广告范畴。该刊物中引起双方争议的文字主要有三处，一是申锡公司称檀溪湾别墅“总价300-400万”，但其在诉讼中又称“檀溪湾别墅的售价在300万到1000万之间都有”，则申锡公司在刊物上对檀溪湾别墅售价的文字表述与实际情况有出入。二是申锡公司称檀溪湾别墅“品质较平庸”，但申锡公司诉讼中举证的证据仅是其自身根据檀溪湾别墅区X路、草坡、车库、绿化等实景所作出的主观判断。作为苏源公司的竞争对手，其单方证据显然不能作为认定檀溪湾别墅“品质较平庸”的依据。三是申锡公司称檀溪湾别墅“冰点”、“成交惨淡”，其依据是檀溪湾别墅和“印象剑桥”别墅销售数据的比较，两者差额较大。但檀溪湾别墅产品主要是独栋别墅，而“印象剑桥”则以联排别墅为主，两者实际不属于同一类型的别墅，在房型、环境和价格上均存在着较为明显的差异，这点申锡公司自己在刊物上也有提及，而这些差异直接影响着购房客户的心理和购买能力，故申锡公司仅以两者的销售数据进行比较并轻易得出檀溪湾别墅“冰点”、“成交惨淡”的结论显然不能成立。综合以上三点，由于申锡公司在其商业广告中针对相邻的同行业竞争者，采用“《檀溪湾》的冰点”、“品质较平庸”、“成交惨淡”等主观判断较明显的贬义文字直接贬低苏源公司的别墅产品，以突出其自身别墅产品的品质和性价比，并在售楼现场直接发放给看房客户，以使潜在的别墅购买客户对苏源公司别墅产品的品质、声誉产生怀疑和动摇，从而放弃购买苏源公司产品转而选择购买其开发的别墅产品。申锡公司的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第十二条“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”和《中华人民共和国不正当竞争法》第十四条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定，应属对苏源公司商品声誉的贬损，已构成对苏源公司的不正当竞争。
关于争议焦点二：鉴于申锡公司2008年10月的《半山生活》创刊号第27页的第三段“《檀溪湾》的冰点与《印象剑桥》的沸点”等文字已构成对苏源公司的不正当竞争，故申锡公司依法应当承担停止侵权、赔礼道歉及赔偿损失的民事责任。由于申锡公司所实施的不正当竞争行为已实施完毕，且申锡公司也已停止了该刊物的发放，客观上亦不具有再次发生的可能性，再判令申锡公司停止侵权已无必要，故苏源公司要求申锡公司停止其不正当竞争行为的诉讼请求不予支持。但申锡公司应当就其所实施的不正当竞争行为向苏源公司赔礼道歉。作为在无锡本地具有一定知名度的别墅楼盘开发商，苏源公司要求申锡公司在无锡本地报纸上公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求本院依法予以支持。关于苏源公司主张的赔偿损失问题，由于申锡公司所实施的不正当竞争行为客观上贬损了苏源公司的商品声誉，必然导致苏源公司檀溪湾别墅的销售受到一定影响，造成苏源公司经济利益的损失，故申锡公司应当承担相应的赔偿责任。但鉴于申锡公司因侵权所造成的苏源公司损失或申锡公司因侵权所获得的额外的经济利益在客观上均难以计算，而苏源公司对其诉请的25万元损失亦未提交有效证据予以证明，故法院对具体的损失赔偿数额将综合申锡公司侵权的动机与目的、侵权行为的性质与程度、侵权结果的影响与范围以及双方所开发产品的类型、规模、价格等因素后予以酌定。关于苏源公司主张的其实际支出的公证费、工商查档费、特快专递邮寄费4122.5元，因系苏源公司为调查申锡公司的不正当竞争行为所实际支出，故予以全额支持。苏源公司支付的非诉讼法律事务代理费1万元也系为调查不正当竞争行为所支出，应根据代理人所完成的相关调查行为酌情予以部分支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第十四条、第二十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（十）项之规定，判决：一、申锡公司于本判决生效之日起十日内在《无锡日报》上刊登声明向苏源公司赔礼道歉，内容须经本院审核，所需费用由申锡公司承担；二、申锡公司于本判决生效之日起十日内赔偿苏源公司损失8万元；三、申锡公司于本判决生效之日起十日内赔偿苏源公司公证费、工商查档费、特快专递邮寄费4122.5元和调查代理费用3000元，共计7122.5元；四、驳回苏源公司其他诉讼请求。一审案件受理费5262元，由苏源公司承担3284元，申锡公司承担1978元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
申锡公司上诉称：1、一审判决采用证据时，只是简单、割裂地采用《半山生活》27页上相关的文字描述，以此认定申锡公司存在商业诋毁的行为。一审判决忽略了该段文字内容是包含在《换个海拨看世界》这篇文章中的，该篇文章为2005年申锡公司拿地时无锡别墅市场的简要状况汇总及表达“半山一号”在当时如何选择别墅类型过程的说明，系基于2005年相关数据的调研报告，而一审判决用2008、2009年的数据与申锡公司在2005年引用的数据相比较，这是完全错误的；2、《半山生活》的相关文字内容表达的中心意思为在2005年别墅市场状况下“半山一号”选择何种别墅类型的说明，一审判决认为“檀溪湾”与“印象剑桥”是不同类型的别墅，不具有可比性，据此认定申锡公司进行对比是错误的，而申锡公司在选择别墅类型时当然可以进行市场比较。而且，根据“檀溪湾”与“印象剑桥”的客观销售情况，作出两者之间销售差距巨大的“冰点”和“沸点”描述完全是客观的，当时“檀溪湾”的销售情况确实处于低点，故申锡公司不存在故意捏造、散布虚伪事实，诋毁苏源公司商誉的行为；3、即使认定申锡公司有不正当竞争行为，但其主观上不存在明显重大恶意，而且申锡公司在诉讼前进行赔礼道歉，并停止了《半山生活》的发放，还主动收回部分已发放的《半山生活》，一审判决以酌定赔偿方式确定赔偿额有违法律规定，判赔数额也属不当，苏源公司支出的调查取证费不具有合理性，该费用应包含在律师费内。《半山生活》印刷量小，受众范围仅局限于对“半山一号”有购买兴趣的客户，加之苏源公司未能证明其为具有一定知名度的别墅楼盘开发商，一审判决申锡公司在《无锡日报》上公开赔礼道歉的方式不当。综上请求：1、撤销一审判决，并依法予以改判；2、一、二审诉讼费用由苏源公司承担。
苏源公司答辩称：1、根据涉案的《半山生活》中关于销售周某等的文字内容，可以确认其发布时间在2008年，而非形成于2005年；2、申锡公司在《半山生活》发布的涉案内容为比较广告，理应符合商业诚信，内容不应虚假或引人误解，诋毁他人商誉，申锡公司至今未能提供关于“檀溪湾”楼盘销售“冰点”的事实依据，更回避了“品质平庸、销售惨淡”内容是否具有事实依据的问题；3、一审判决选择的赔偿方式及判令申锡公司赔礼道歉的方式适当，符合法律规定，苏源公司支出的调查取证费为合理支出，调查行为发生在诉讼代理行为前，不应包含在律师费内。综上请求：驳回申锡公司上诉，维持原判决。
本案二审审理期间，申锡公司提供了如下证据：
1、印刷合同及发票，用于证明《半山生活》的印刷数量是300本，数量很少；2、商品房预售许可证2份，用于证明2008年《半山生活》形成前，“半山一号”楼盘可销售的别墅总共55套，面对客户群相对较小；3、电汇凭证及记帐凭证，用于证明申锡公司于2008年11月支付了印刷合同项下的货款。
根据申锡公司的申请，本院依法从无锡市房产管理局调取了涉及“檀溪湾”楼盘的房屋权属证明。申锡公司将上述材料作为证据4举证，用于证明“檀溪湾”楼盘销售情况及办理产权证的数量较少。
苏源公司发表质证意见如下：对证据1－3的真实性，表示由法院进行核实；认为证据1不能排除为二次印刷，无法实现其证明目的；认为证据2中的许可销售房屋数量与有购买意向的客户数量不是同一概念，潜在客户数量按常理要远多于可销售房屋数量；认为证据3无法实现其证明目的，也不属于法律规定的新证据；对证据4的真实性无异议，认为“檀溪湾”楼盘的销售数量不能以产权证领取的数量为准，是否办理产权证不为苏源公司所控制。
本院认证如下：申锡公司提交了证据1－4的原件，本院对上述证据的真实性予以确认。上述证据的证明力，本院将综合全案证据和事实予以确定。
在一审判决认定的事实方面，申锡公司对一审判决认定的事实无异议，但认为一审判决仅认定了“檀溪湾”楼盘至2009年的销售数量，未查明“檀溪湾”楼盘2005年的销售数量；仅提及《半山生活》第27页第三段内容，未提及其他内容。苏源公司对一审判决查明的事实无异议。一审查明事实正确，本院对此予以确认。
二审中查明：
2008年11月3日，申锡公司与上海金澳装饰用品有限公司（以下简称金澳公司）签订一份印刷业务合同，约定申锡公司委托金澳公司于2008年10月18日至10月31日间印刷广告，印刷物品有《半山生活》、海报、包袋、问卷调查表；《半山生活》的印刷数量为300本，总价为8550元；广告采用申锡公司所提供的样稿等。合同签订后，申锡公司向金澳公司支付了相关印刷费用。
综合双方当事人诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、申锡公司发布的《半山生活》涉及“檀溪湾”别墅的文字内容是否构成对苏源公司的商业诋毁；2、申锡公司是否应承担一审判决确定的法律责任。
本院认为：
一、申锡公司发布的《半山生活》涉及“檀溪湾”别墅的文字内容构成对苏源公司的商业诋毁。理由如下：
1、《半山生活》中涉及“檀溪湾”别墅的文字内容为《换个海拔看世界》一文的组成部分，该文虽然提及了申锡公司于2005年拿下“半山一号”地块及五里湖板块2005年别墅成交均价等内容，但在涉及“檀溪湾”别墅的文字内容中未列明具体的时间，尤其是将“檀溪湾”别墅与“印象剑桥”别墅进行比较，形容前者销售“冰点”及“成交惨淡”时未明确所比较的时间段。即使《换个海拔看世界》一文的初衷是介绍、分析2005年无锡地区别墅销售情况，但由于《半山生活》于2008年发布，加之上述文字内容并未明确时间，更未引用相关时间段的数据，阅读上述文字内容的客户不易得出该部分文字内容仅仅是针对2005年相关销售情况的结论，反而更容易得出“檀溪湾”别墅的销售“冰点”及“成交惨淡”的表述为现时状态的结论。申锡公司关于涉及“檀溪湾”别墅的文字内容仅针对2005年销售情况的主张，本院不予采纳。即使上述主张成立，亦不能形成对本案诉称不正当竞争行为的直接抗辩。
2、申锡公司作为经营者，理应在发布广告时遵守公认的商业道德，不得虚构、捏造事实贬损其他经营者的商业信誉。申锡公司在其经营场所向客户分发的《半山生活》中用“冰点”及“成交惨淡”形容“檀溪湾”别墅的销售情况，并将原因归之于“檀溪湾”别墅“品质较平庸”，上述文字内容会使客户对“檀溪湾”别墅的质量产生怀疑，降低其商业评价，减少其潜在交易机会，进而对苏源公司的商业信誉产生负面影响。申锡公司在诉讼中未能证明上述文字内容符合客观事实，即使按其所述，上述文字内容是基于房产信息网上的相关数据所撰写，但根据所述数据也远达不到“檀溪湾”别墅销售情况呈“冰点”及“成交惨淡”的程度，更不能得出“品质较平庸”的结论。申锡公司作为经营者，显然知道上述文字内容存在着损害竞争对手商业信誉的可能性，其在没有事实依据的情况下向客户发布上述信息，其主观上具有过错。即使申锡公司确系为其产品定位而进行市场比较，也应以不损害被比较的经营者的商业信誉为前提，不应在无事实依据或事实不确定的情况下进行比较。而且，《半山生活》中提及的“半山一号”别墅系由申锡公司开发，且与“檀溪湾”别墅相邻，均面对有意在该地域购买别墅的客户，两者有着更为直接的竞争关系。申锡公司在《半山生活》中发布的涉案内容虽然是将“檀溪湾”别墅与“印象剑桥”别墅进行比较，并未直接将“檀溪湾”别墅与“半山一号”别墅进行比较，但申锡公司的上述行为会使相关客户产生处于相邻位置的“半山一号”别墅应该比“檀溪湾”别墅好的心理倾向，起到突出“半山一号”别墅的品质和性价比的作用，从而提高“半山一号”别墅的市场竞争力。综上，可以认定申锡公司捏造、散布虚伪事实，损害了苏源公司的商业信誉及商品声誉，构成不正当竞争。申锡公司关于涉案内容符合客观事实，其不构成商业诋毁的上诉理由，本院不予采纳。
二、申锡公司应承担一审判决确定的法律责任。理由如下：
1、申锡公司的不正当竞争行为会影响苏源公司的别墅销售，依法应承担赔偿损失的法律责任。一审法院在苏源公司实际损失及申锡公司侵权获利不能确定的情况下酌情确定赔偿数额，该赔偿方式符合法律规定。一审判决综合申锡公司侵权的动机与目的、侵权行为的性质与程度、侵权结果的影响与范围以及双方所开发产品的类型、规模、价格等因素，确定赔偿数额为8万元并无不当。苏源公司在提起诉讼前委托律师进行了包括公证取证等在内的调查取证工作，上述调查取证费用为苏源公司调查涉案不正当竞争行为所支出的费用，不应计入此后可能产生的律师诉讼代理费用，一审判决对上述费用予以部分支持，符合法律规定。申锡公司关于其主观恶意小，一审判决确定的赔偿额及合理支出于法无据的上诉理由，本院不予采纳。
2、申锡公司的不正当竞争行为损害了苏源公司的商业信誉、商品声誉，依法应承担赔礼道歉的法律责任。由于申锡公司向不特定的客户分发《半山生活》，而有购买别墅意向的客户地域分布范围一般相对较广，加之申锡公司在《半山生活》中确认苏源公司“檀溪湾”别墅具有较高的市场知名度，一审法院判决申锡公司在《无锡日报》上公开赔礼道歉，与申锡公司的不正当竞争行为损害后果所及的地域相适应，并无不当。申锡公司关于《半山生活》印刷量及客户数量少，无需在《无锡日报》上赔礼道歉的上诉理由，本院不予采纳。
综上，申锡公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币5262元，由申锡公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陆超
代理审判员韩蓓
代理审判员单甜甜
二○一○年三月五日
书记员肖某杰
