重庆市第四中级人民法院
民事判决书
（2012）渝四中法民终字第X号
上诉人（原审原告、反诉被告）：彭某，女，汉族，X年X月X日生，城镇居民，住（略）。
委托代理人：袁伟，重庆绿荫律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘某，男，汉族，X年X月X日生，法律工作者，住（略）。
上诉人彭某与上诉人刘某房屋买卖合同纠纷一案，彭某苗族土家族自治县人民法院于2011年11月16日作出（2011）彭某民初字第X号民事判决，彭某、刘某均对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2008年7月14日，被告向原告租赁其所有的位于重庆市彭某苗族土家族自治县X镇县X街X号房屋第五层套房一套。被告在租住一年后，原、被告就本案租赁之房屋买卖事宜进行协商，双方在协商过程中均为口头协商，并未订立书面房屋买卖合同。然在本案中原、被告双方均对本案争议房屋买卖总价款各执一词，原告诉称房屋买卖总价款为260000元，被告辩称房屋买卖总价款为280000元。本案争议之房屋系原告自行在其原有房屋上添建而成，并未取得建设工程规划许可证及房屋产权证书，面积约为180平方米。被告于2008年7月14日至今都居住在本案争议房屋内，被告只向原告交纳了一年的租金，后因房屋买卖协商，被告未再向原告交纳租金。
另查明：原告于2009年8月9日向被告出具收条一张，该收条载明“今收到刘某现金10万元正，大写人民币壹拾万正。收款人彭某。”被告认为这100000元系被告向原告交纳的购房款，而原告对此有异议，认为这是被告向原告偿还的其他借款。被告于2009年12月12日向被告支付购房款180000元，同日原告出具收条一张，该收条载明“今收到刘某房款180000元，大写人民币壹拾捌万元正。”。
再查明：被告向法院提交的重庆市彭某县佳豪建筑安装有限责任公司的证明，证明2009年重庆市彭某县佳豪建筑安装有限责任公司对外销售的房价为1500元/平方米-1560元/平方米，2011年的房价为3600元/平方米-3880元/平方米。对此原告有异议，原告认为重庆市彭某县佳豪建筑安装有限责任公司系建筑公司并非房地产开发公司，并不具有对外销售房屋的资质，其证明不属实，与本案不具有关联性。
彭某在一审中起诉请求判令：一、确认原告与被告之间的房屋买卖无效；二、被告返还原告位于彭某苗族土家族自治县X镇县X街X号（原X号）第五楼房屋一套并支付从2009年7月16日至今的房租34000元，原告返还被告180000元购房款及利息。刘某在一审中请求判令：一、原告返还被告购房款280000元并支付利息；二、原告赔偿被告损失100000元；三、诉讼费由原告承担。
一审法院认为，本案是一起房屋买卖合同纠纷。本案争议的焦点在于：原、被告双方是否通过口头协商确立了房屋买卖合同关系如果合同成立是否无效合同未成立或无效原、被告各自的损失如何确定被告已支付的购房款的数额合同的成立是指当事人通过缔约过程而达成意思表示一致。原、被告就本案租赁之房屋买卖事宜进行协商，双方在协商过程中均为口头协商，并未订立书面房屋买卖合同。然在本案中原、被告双方均对本案争议房屋买卖总价款各执一词，原告诉称房屋买卖总价款为260000元，被告辩称房屋买卖总价款为280000元，同时也不能确定房屋买卖总价款。这意味着原、被告双方就合同的主要条款即价款并未达成一致意见，原、被告并未确立房屋买卖合同关系，更无从谈及合同的效力问题。故原告确认原告与被告之间的房屋买卖无效的诉讼请求，不再审议。因原、被告之间的房屋买卖合同并未成立，原、被告双方理应承担各自的缔约过失责任，原告请求被告返还将其占有的位于重庆市彭某苗族土家族自治县X镇县X街X号（原X号）房屋第五层套房一套与被告请求原告返还已支付的购房款并支付利息的请求应当予以支持。
1、关于被告是否应当支付从2009年7月16日至今的房租费34000元的问题。原、被告双方已确认被告只支付了2008年7月14日至2009年7月14日的房租，其后被告因双方一直协商房屋买卖问题，未再付原告任何费用。原、被告之间的房屋买卖合同并未成立，被告至今也一直居住使用本案争议房屋，客观上确也给原告造成了一定的使用收益损失，本院酌情认定为10000元。
2、关于原告应当返还被告购房款是180000元还是280000元的问题。本案中原、被告均对2009年12月12日被告向原告支付购房款180000元无异议，只是对被告2009年8月9日被告向原告支付的100000元有异议。被告出示2009年8月9日收条的目的是证明其向原告支付了购房款100000元，2009年12月12日的收条载明“以前借条作废”，这也证明原、被告双方除房屋买卖以外还有其他的交易往来，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”，被告负有举证义务证明2009年8月9日收条100000元的性质，被告未提交其他证据证明其系购房款，故应当承担举证不能的后果，本院确定被告只向原告支付了购房款180000元，原告应当返还被告购房款180000元并支付从2009年12月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
3、关于被告要求原告赔偿损失100000元的问题。本案中被告只向本院提交了一份重庆市彭某县佳豪建筑安装有限责任公司的房价变化证明，本案争议的房屋系违法建筑并未取得房屋产权证与证明中的房屋具有明显的区别，其证明本身的内容与本案不具有关联性。对此，被告应当承担举证不能的后果，本院对被告的该项反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第四款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，经本院审判委员会讨论决定判决：一、由被告刘某返还原告彭某位于重庆市彭某苗族土家族自治县X镇县X街X号（原X号）房屋第五层套房一套。限本判决生效后三十日内履行完毕；二、由原告彭某返还被告刘某购房款180000元并支付从2009年12月12日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。限本判决生效后十日内履行完毕；三、由被告刘某支付原告彭某房租费10000元。限本判决生效后十日内履行完毕；四、驳回原告彭某的其他诉讼请求；五、驳回被告刘某的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费730元（已由原告彭某预交730元），由原告彭某负担680元，被告刘某负担50元；反诉案件受理费2900元（已由被告刘某预交2900元），由被告刘某负担1600元，由原告彭某负担1300元。
彭某不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判刘某承担房租每年10000元直到将房屋归还为止，并承担一、二审诉讼费用。主要事实和理由：一、原判由刘某支付10000元房租标某过低。按当地房租价格至少在15000元左右，一审认定每年为5000元过低，房租费用的支付时间也不明确。二、一审诉讼费分担不当。彭某的起诉除超过房租部分外均得到支持，刘某的请求应全部驳回，一审诉讼费多数应由刘某负担。
刘某答辩称：刘某也对原判不服提出上诉，彭某认为房租每年15000元不属实，原判认定10000元已经过高了。原判对诉讼的分担比较合理。
刘某对该判决不服，向本院提起上诉，请求维持第一、四项，撤销第二、三、五项，改判由彭某返还刘某购房款280000元并支付利息，赔偿因房价上涨的差价损失100000元，并承担一、二审诉讼费。主要事实和理由：一、关于房屋价款问题。刘某支付购房款280000元，有两张收条为据，彭某提供的证据不能证明双方买卖房屋价款为260000元。原判只判决彭某返还购房款180000元，少判决100000元及利息。二、彭某应当赔偿损失100000元。房屋上涨价差约300000元，主张赔偿的100000元仅为损失的小部分。造成房屋买卖无效的主要原因系彭某无证建房，属违法建筑，不能依法买卖，主要过错在于彭某，原判不支持100000元损失是错误的。三、刘某不应支付房租费。彭某的房屋属违法建筑不应出租，加之本案合同无效的主要原因在于彭某，刘某不应支付房租。
彭某答辩称：1.关于房款问题，有充分证据证明刘某支付房款为180000元，总款为260000元。2.100000元的收条不能证明收款项目，“条子”二字应为刘某所为。3.原判认定合同未成立，不存在缔约过失责任，是否违法建筑属另一法律关系。4.诉讼费不应分担。请求驳回刘某的上诉请求。
本院在审理本案过程中，彭某向本院提交了以下证据：1.彭某与张均签订的《房屋租赁协议》。以此证明彭某楼下房屋100平方米租金每年18000元。2.银行储蓄对帐单。以此证明刘某还款100000元是通过转帐方式支付的。刘某质证认为，前述证据均不属二审新证据，不应采信。本院审查认为，彭某提供的其与张均签订的《房屋租赁协议》应当在一审审理期间出示，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的新的证据范围，本院不作二审新的证据采证。银行储蓄对帐单虽未加盖查询银行的印章，但刘某认可转帐支付100000元的事实，本院予以采信。
本院二审查明：彭某、刘某之间系表兄妹关系。彭某、刘某均认可刘某自2008年7月14日租住彭某房屋后，约定房屋租金为每年5000元，刘某支付了一年的租金5000元。2009年8月9日，刘某通过银行转帐方式支付彭某现金100000元。但刘某在二审中主张该100000元系彭某向其借款50000元，达成购房协议后另支付彭某50000元后，彭某向其出具100000元的收条一张。而彭某则主张该100000元系刘某此前向彭某的借款，因借条遗失，故在刘某还款100000元出具收条，并在收购房款180000元时作了“以前条子借条作废”的说明。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案系一起因房屋买卖合同引发的纠纷。双方当事人的主要争议焦点为：彭某与刘某达成的房屋买卖协议的性质、房屋价款、损失赔偿、房屋租金及诉讼费分担问题。现作如下评述。
一、关于双方房屋买卖合同的性质问题。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。合同的内容由当事人约定，一般包括当事人的名称或者姓名和住所、标某、数量、质量、价款或者报酬、履行期限和地点及方式、违约责任、解决争议的方法等条款。本案彭某、刘某双方进行口头协议，虽然在诉讼中双方对房屋价款各持一词，但刘某已实际履行了部分协议，支付了部分房款，证明双方在口头订立房屋买卖协议时对房屋价款并无异议，诉讼中的争议并不影响合同的成立，原判认定双方的房屋买卖合同未成立不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国建筑法》第七条和《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条的规定，修建房屋应当取得相关部门的建设工程施工许可证和建设用地规划许可证。彭某出售给刘某的房屋未取得前述行政许可，属违法建筑，出售行为违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，双方口头达成的房屋买卖合同无效。
二、关于房屋价款问题。彭某与刘某之间口头达成的房屋买卖合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，彭某与刘某因房屋买卖合同取得的财产应当予以相互返还。原判由刘某返还彭某位于重庆市彭某苗族土家族自治县X镇县X街X号（原X号）房屋第五层一套正确，本院予以支持。因合同无效，双方约定的房屋总价款非本案主要焦点，但彭某因无效合同取得的购房款应当返还给刘某。从刘某在一审中提供的两张收条来看，特别是2009年12月12日彭某向刘某出具的收到房款180000元的收条中载明的“以前条子借条作废”的内容，虽然“条子”二字被划掉，但该收条由刘某持有，其主张系彭某在出具收条时由彭某划掉的事实应当承担举证责任，刘某在一、二审中均未提供相应证据证明该事实，应当确认划掉“条子”二字系刘某所为，同时结合双方当事人的陈述，可以确定2009年8月9日彭某向刘某出具的收条涉及借款事实。刘某主张双方争议的100000元系原彭某向其借款50000元，于2009年8月9日再交房款50000元后，彭某出具100000元的收条一张，但其陈述明显与随后自认的该100000元系2009年8月9日通过银行转帐给彭某的事实明显不符，其主张彭某向其借款的理由不成立，本院不予支持。从2009年12月12日彭某向刘某出具的收到房款180000元的收条中载明的“以前条子借条作废”的内容来看，应当是指彭某收到刘某的100000元的收条和刘某向彭某借款的借条作废。故彭某收到刘某的购房款实际为180000元，非刘某主张的280000元。鉴于一审中彭某愿意承担返还刘某180000元购房款及利息，原判确定由彭某返还刘某购房款180000元并支付2009年12月12日至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息并无不当，本院予以支持。
三、关于损失赔偿问题。彭某出售给刘某的房屋属违法建筑，未取得房屋产权证书，刘某在购买该房时应当知道该事实仍购买，双方均有过错。且其一审中提供的重庆市彭某县佳豪建筑安装有限责任公司的该公司房屋销售价格证明，其证明内容与本案不具有关联性，刘某主张期待利益损失100000元的请求，原判未予支持并无不当，其请求本院不予支持。
四、关于房屋租金问题。彭某、刘某均认可刘某自2008年7月14日租住彭某房屋后，约定房屋租金为每年5000元，刘某也实际按此约定支付了一年的租金5000元。虽然刘某未支付租金的期间发生于双方协议房屋买卖期间，但考虑到刘某实际居住的事实，原判据此确定租金为10000元并无不当，本院予以确认。上诉人彭某二审中主张每年租金为10000元的依据不足，本院不予支持。彭某在一审中主张2年租金，二审中提出租金支付至返还房屋之日止，因属二审中新增加的诉讼请求，不属本案的审理范围。
五、关于诉讼费问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案一审诉讼费原判根据本案的具体情况确定各自承担的诉讼费比例，没有违反规定，上诉人主张诉讼费分担不当的理由不成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，虽认定房屋买卖性质不当，但未影响本案的实体判决结果，可予维持。上诉人彭某、刘某的上诉事实和理由均不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费：彭某交纳的受理费730元，由彭某负担。刘某交纳的受理费2900元，由刘某负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向彭某苗族土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年。该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起算；法律文书未规定分期履行的，从法律文书生效之日起计算。
审判长张泽端
审判员何玉
代理审判员黄明
二Ｏ一二年一月十二日
书记员李某斌
