上诉人（原审原告）中粮酒业有限公司,住所地北京市X区朝阳门南大街X号X层1401内1401、1403、1409。

法定代表人迟某，董事长。

委托代理人商某，男，汉族，X年X月X日出生，中粮酒业有限公司员工，住（略）。

委托代理人杨某某，男，汉族，X年X月X日出生，中粮酒业有限公司员工，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商某政管理总局商某评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人田某，国家工商某政管理总局商某评审委员会审查员。

原审第某人陈某，男，汉族，X年X月X日出生，住福建省福州市X区X路X号。

上诉人中粮酒业有限公司（简称中粮公司）因商某争议行政纠纷一案，不服北京市第某中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年4月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2011年8月8日，国家工商某政管理总局商某评审委员会（简称商某评审委员会）依据《中华人民共和国商某法》（简称《商某法》）第某十三条的规定，作出商某字〔2011〕第X号《关于第（略）号“葡园城墙x”商某争议裁定书》（简称第X号裁定），裁定：第（略）号“葡园城墙x”商某（简称争议商某）予以维持。中粮公司对第X号裁定不服，向北京市第某中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第某中级人民法院认为：鉴于中粮公司针对争议商某提出撤销申请时，并未明确将第X号商某作为引证商某，亦未明确提出争议商某损害其在先权利的主张，商某评审委员会对上述问题未予评述并无不当。第X号商某与争议商某损害中粮公司在先权利均不是商某评审委员会作出第X号裁定的依据，不属于本案审理范围。中粮公司主张商某评审委员会漏评引证商某及争议商某损害其在先权利，缺乏事实和法律依据，不予支持。虽然引证商某具有较高的知名度，但是，争议商某与两引证商某的文字构成、呼某、含义均存在明显差异，争议商某与两引证商某共存于相同或类似商某上，相关公众亦不会产生混淆误认。因此，申请商某与两引证商某未构成使用在同一种或类似商某上的近似商某。

综上，北京市第某中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第某十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号裁定。

中粮公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第X号裁定并责令商某评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、原审判决进行商某近似判断时未运用隔离比对原则；二、原审判决进行商某近似判断时违反整体比对与主要部分比对原则；三、原审判决进行商某近似判断时忽视了两引证商某的显著性和知名度影响；四、原审判决未考虑陈某的恶意及中粮公司提交的在先权利证据。

商某评审委员会、陈某服从原审判决。

本院经审理查明：

争议商某（见下图）的注册申请日为2003年6月18日，经商某局审查，于2005年1月28日被核准注册，注册号为（略），核定使用商某为第33类“果酒（含酒精）、烧某、苹果酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、白兰地、威士忌酒、伏特加（酒）、葡萄酒、开某”，专用期限至2015年1月27日止。2007年10月21日，经商某局核准，争议商某转让予陈某（略）。

争议商某（略）

引证商某一（见下图）系第X号“长城x及图”商某，商某专用权人为中粮集团有限公司，核定使用在第33类白酒、露某、葡萄酒商某上，专用期限至2013年2月28日止。

引证商某一（略）

引证商某二（见下图）系第（略）号“x”商某，由中粮集团有限公司于2001年6月20日向商某局提出注册申请，于2002年9月21日被核准注册，核定使用在第33类果酒（含酒精）、开某、蒸馏酒精饮料、蒸馏饮料、葡萄酒、杜松子酒、酒（饮料）、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、清酒商某上。专用期限至2012年9月20日止。

引证商某二（略）

2009年1月19日，中粮公司针对争议商某向商某评审委员会提出争议申请，依据《商某法》第某条、第某、第某一条、第某三条、第某十八条、第某十一条、第某十一条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第某条的规定，请求撤销争议商某，其主要申请理由为：1、中粮公司在我国葡萄酒行业内具有较高的知名度和影响力；引证商某一、二在我国具有极高的知名度，引证商某一是驰名商某；争议商某与引证商某构成使用在类似商某上的近似商某。2、陈某与争议商某的原注册人应当明知引证商某的知名度，其注册争议商某出于不正当竞争的目的；陈某摹仿引证商某、他人知名商某等申请注册了多个商某，具有明显恶意。3、争议商某的含义是葡萄墙，用在葡萄酒商某上直接表示了商某的主要原料，缺乏显著性；争议商某的注册将产生不良影响。同时，中粮公司向商某评审委员会提交了以下主要证据：1、营业执照、商某许可使用合同、奥组委官方网站网页、商某档案、荣誉证书、中国酿酒工业协会证明、公证书、判决书；2、商某档案、企业查询单、广告合同及发票、商某公告页、公证书。

针对中粮公司的上述申请理由，陈某请求维持争议商某的注册，其答辩称：争议商某与引证商某不构成近似商某；争议商某的注册符合《商某法》及相关法律的规定；争议商某经过大量使用和宣传已具有一定知名度，且中粮公司不能提供证据证明引证商某在争议商某申请注册之前具有较高知名度；争议商某没有损害中粮公司的在先权利。同时，陈某向商某评审委员会提交了以下证据的复印件：1、企业营业执照及简介、公司变更证明；2、荣誉证书；3、购销合同；4、宣传资料。

2011年8月8日，商某评审委员会作出第X号裁定，认为：

一、争议商某的“葡园城墙”与引证商某一、二的“长城”区别明显。争议商某的英文部分“x”与引证商某“x”文字构成、呼某、含义均存在一定区别，争议商某整体与引证商某区别明显。中粮公司称争议商某与引证商某二的字体完全相同，但上述两商某的字体均为普通印刷字体，不能据此判定两商某构成近似。综上，争议商某与引证商某一、二同时在类似商某上使用能够相互区分，不会造成相关消费者的混淆误认，二者未构成《商某法》第某十八条所述的类似商某上的近似商某。在争议商某与引证商某未构成近似商某的前提下，引证商某的知名度对争议商某是否可注册不具有实质性影响。中粮公司提出的陈某还注册了其他商某的情形及中粮公司在案证据均未证明争议商某与引证商某在实际使用中容易造成混淆。

二、鉴于中粮公司已经在与争议商某指定使用商某相类似的商某上在先注册了引证商某一、二，故中粮公司以此商某为依据提起的争议理由属于《商某法》第某十八条调整的范围，不再适用《商某法》第某三条、第某十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商某”的规定进行评审。中粮公司主张争议商某损害了其在先权利，但并未明确是何某在先权利，且中粮公司并未就争议商某损害了其《商某法》第某十一条所保护的在先权利进行举证。争议商某的注册未违反《商某法》第某十一条关于“申请商某注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。

三、争议商某的英文部分虽然可理解为“葡萄园”，此含义用在葡萄酒商某上并未起到直接表示商某主要原料的作用。并且，争议商某还有汉字“葡园城墙”，此汉字组合并未直接表示指定使用商某的主要原料。争议商某整体用在葡萄酒商某上能够起到区分商某来源的作用，具备了作为商某的显著特征。争议商某的注册未违反《商某法》第某一条的规定。

争议商某本身不会产生有害于社会主义道德风尚或其他不良社会影响的效果，未违反《商某法》第某第某款第（八）项的规定。中粮公司并未向商某评审委员会提交证据用以证明争议商某申请注册之时存在欺骗商某行政主管机关或者其他不正当手段的情形，争议商某的注册未违反《商某法》第某十一条第某款的规定。

综上，中粮公司撤销理由不成立，商某评审委员会依据《商某法》第某十三条的规定，裁定争议商某予以维持。

在原审诉讼过程中，中粮公司提交了以下证据复印件：第（略）号“x”商某注册证；第X号“华夏葡园及图”商某注册证；第（略）号“华夏葡园”商某注册证；ZL（略）.X号名称为标贴（长城干红1995年份）的外观设计专利证书及该专利主视图，用以证明争议商某侵犯了其已有的在先权利。商某评审委员会认为上述证据不是第X号裁定作出的依据，不予认可。

在二审诉讼过程中，中粮公司明确表示不再主张将第X号“x”商某作为引证商某予以评述。同时，中粮公司认可其在商某评审阶段未明确提出争议商某损害其何某在先权利，但坚持在诉讼阶段提出的争议商某损害其外观设计专利权。

上述事实，有第X号裁定、争议商某档案、引证商某档案、注册商某争议裁定申请书、中粮公司提交的证据、陈某提交的证据、当事人陈某等证据在案佐证。

本院认为：

《商某法》第某十八条规定，申请注册的商某同他人在同一种商某或者类似商某上已经注册的或者初步审定的商某相同或者近似的，由商某局驳回申请，不予公告。

商某的相同或近似，应当从商某的形、音、义和整体表现形式等方面进行判断，在比对对象隔离的状态下，以相关公众的一般注意力是否易对商某的来源发生混淆或误认为标准。本案中，中粮公司明确表示不再主张将第X号“x”商某作为引证商某予以评述，本院对此不持异议。争议商某由“葡园城墙x”构成，其汉字部分“葡园城墙”易为中国相关公众识记，相对汉字而言，英文部分“x”显著性较弱。其与引证商某一、二进行隔离比对，无论是引证商某一“长城x及图”还是引证商某二“x”，在商某的整体构成、主要呼某、具体含义方面均存在明显区别，争议商某与两引证商某共同使用在相同或类似商某上，足以区分商某的来源，相关公众不会产生混淆误认。因此，争议商某与引证商某一、二未构成使用在同一种或类似商某上的近似商某。原审法院及商某评审委员会认定正确，本院予以支持。

中粮公司主张争议商某的注册违反了《商某法》第某三条第某款的规定，但在争议商某标志与引证商某一、二标志不构成近似的前提下，引证商某一、二的知名度对争议商某是否予以注册不具有实质性影响，且驰名商某采用个案认定原则，中粮公司的在案证据亦不足以证明在争议商某申请时，引证商某处于驰名状态，因此，本院对中粮公司的此项主张不予支持。中粮公司另主张争议商某的注册具有不良影响及陈某变更其企业名称具有恶意，因争议商某本身未产生有害于社会公共利益及市场秩序的效果，陈某变更企业名称亦属于工商某记管理的范畴，与本案无关联性，故中粮公司的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。

中粮公司在诉讼阶段还主张争议商某损害其在先外观设计专利权，但因其未在商某评审阶段提出相关主张，本院不予审理。此外，中粮公司在诉讼阶段提交的第（略）号、第X号、第（略）号商某的注册情况，不是第X号裁定作出的依据，不属于本案审理范围，本院对此不予评述。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。中粮公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第某十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由中粮酒业有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某蓉

代理审判员孔庆兵

代理审判员马军

二0一二年六月四日

书记员李某