上诉人（原审原告）希里婉哇丽,女，X年X月X日出生，泰王国公民，住泰王国曼谷杜斯尤松诺克路杜斯宫阿姆蓬萨坦斯隆厅X号。

委托代理人郭某，男，汉族，X年X月X日出生，北京英特普罗知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

委托代理人贾某，女，汉族，X年X月X日出生，北京英特普罗知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人黄某，该委员会审查员。

上诉人希里婉哇丽因商标驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年12月26日受理本案后，依法组成某议庭进行了审理。2012年3月6日，上诉人希里婉哇丽的委托代理人郭某、贾某到本院接受了询问。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定：2006年11月13日，希里婉哇丽向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第（略）号“x及图”商标（简称申请商标），指定使用在第25类的服装、鞋（脚上穿着物）、服装带（衣服）商品上。商标局于2006年11月13日作出《商标驳回通知书》，以申请商标与第（略）号“树果香及图”商标（简称引证商标一）、第（略）号图形商标（简称引证商标二）分别构成某似商标为由，决定驳回申请商标的注册申请。希里婉哇丽不服该决定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。商标评审委员会经审理，于2010年10月9日作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“x及图”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），认定申请商标与引证商标一、二分别构成某用在类似商品上的近似商标，决定对申请商标的注册申请予以驳回。希里婉哇丽不服该决定，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为:鉴于希里婉哇丽对申请商标与引证商标一、二核定使用商品构成某似商品不持异议，本案焦点问题是申请商标与引证商标是否构成某似商标。申请商标由英文“x”与孔雀图形两部分组成，其中孔雀图形所占比例较大，且处于画面的显著位置，为申请商标的显著识别部分。引证商标一由中文“树果香”及图形组成，其中图形部分可以识别为孔雀，且该孔雀图形部分亦占据引证商标一的较大比例，并处于画面的显著位置。引证商标二为纯图形商标，表现的亦为动物孔雀。申请商标与引证商标一、二相比，共同含有同样的孔雀图形，且在各自商标中均处于显著位置。相关公众施以一般注意力不易将二者加以区分，而容易导致混淆误认。第X号决定认定申请商标与引证商标一、二构成某用在类似商品上的近似商标，该认定并无不当，依法应予维持。希里婉哇丽还称其身份独特，并且其通过媒体宣传已经在中国相关消费者中建立了知名度，足以使消费者将申请商标与两个引证商标区分开。但是本案在案证据尚不足以证明申请商标经过使用已经在中国消费者中具有较高的知名度，从而使得相关公众可以将其与引证商标相区分。综上所述，第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号决定。

希里婉哇丽不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决和商标评审委员会作出的第X号决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1、一审法院漏审了希里婉哇丽在一审时主张的第一项事实和理由，即服装厂将“孔雀开屏”图案用作商标图形部分是商业惯例。2、申请商标与引证商标一、二不构成某似商标。

商标评审委员会服从原审判决。

本院经审理查明:

2006年11月13日，希里婉哇丽向商标局申请注册第（略）号“x及图”商标（即申请商标），指定使用商品为第25类服装、鞋（脚上穿着物）、服装带（衣服）。

2000年2月28日，汕头市X区铜盂佳倩针织厂向商标局申请注册第（略）号“树果香及图”商标（即引证商标一），2001年3月20日经商标局核准注册，核定使用商品为第25类服装、内裤（服装）、成某、工作服、裤子、外套、运动衫、T恤衫、睡衣。有效期至2021年3月20日止。

2003年12月2日，林银斌向商标局申请注册第（略）号图形商标（即引证商标二），2007年2月7日经商标局核准注册，核定使用商品为第25类帽、袜、鞋、领某、手套（服装）、围巾、服装带（衣服）。有效期至2017年2月6日止。

申请商标、引证商标一、引证商标二（略）

针对申请商标的注册申请，商标局于2006年11月13日作出发文编号为ZC（略）BH1的《商标驳回通知书》，以申请商标与两个引证商标近似为由，决定：驳回申请商标的注册申请。

希里婉哇丽不服该驳回通知，向商标评审委员会申请复审，并提交了如下主要证据：互联网上关于希里婉哇丽及其举办的服装展的部分报道。经审理，商标评审委员会于2010年10月9日作出第X号决定，认定：申请商标“x及图”由“x”与孔雀图形两部分组成，孔雀图形所占比例较大相对突出且处于醒目位置，该部分与商标局引证商标一的图形及引证商标二相比较，三者描述的事物相同，在图形造型及视觉效果上近似，消费者在施以一般注意力且隔离观察的情形下，易将申请商标与两引证商标相混淆误认。并且，申请商标指定使用的服装、鞋（脚上穿着物）等商品分别与引证商标一核定使用的服装等商品及引证商标二核定使用的鞋等商品属于相同或类似商品，因此，申请商标的注册申请应予以驳回。另，申请人提交的证据不足以证明申请商标己与申请人建立了唯一对应关系，以致消费者不会将其与两引证商标相混淆误认。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标的注册申请予以驳回。

希里婉哇丽不服商标评审委员会作出的第X号决定，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

在本案一审庭审过程中，希里婉哇丽明确对申请商标与引证商标一、二核定使用商品构成某似商品不持异议。

上述事实有第X号决定、申请商标档案、引证商标档案、希里婉哇丽在商标评审程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为:

本案的争议焦点是申请商标与引证商标是否构成某用在相同或类似商品上的近似商标。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册的商标构成某同或者近似商标。

商标近似是指商标文字的字形、读某、含义或者图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合后的整体排列组合方式和外观近似，或者其三维标志的形状和外观近似，或者其颜色或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆误认。

本案中，希里婉哇丽明确认可申请商标与引证商标一、二核定使用的商品构成某似商品。申请商标系图文组合商标，文字部分所占比例很小，难以引起注意力，孔雀图形所占比例较大，且处于商标标志的显著位置，是申请商标的显著识别部分。引证商标一由中文“树果香”及图形组成，其中图形部分可以识别为孔雀，且该孔雀图形部分亦占据引证商标一的较大比例，并处于商标标志的显著位置。引证商标二为“孔雀”纯图形商标。申请商标与引证商标一、二相比，均含有显著的孔雀图形，相关公众施以一般注意力不易将二者加以区分，指定使用在类似的商品上，容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标一、二分别构成某使用在类似商品上的近似商标。希里婉哇丽认为申请商标与引证商标一、二不构成某似商标的上诉主张不能成某，本院不予支持。

关于希里婉哇丽主张一审法院存在漏审一节，本院认为，希里婉哇丽在本案驳回复审程序中提出的复审理由是申请商标与引证商标不构成某似商品上的近似商标，商标评审委员会也是依据《商标法》第二十八条之规定对本案进行审理，鉴于行政诉讼司法审查对象是具体行政行为的合法性，因此本案司法审查范围是《商标法》第二十八条的问题。虽然希里婉哇丽在一审诉状中载明第一项起诉事实和理由为服装厂将“孔雀开屏”图案用作商标图形部分是商业惯例，但由于本案的司法审查范围是《商标法》第二十八条的问题，希里婉哇丽一、二审诉讼中也明确本案的法律问题是《商标法》第二十八条的问题，因此，希里婉哇丽在一审中主张的第一项起诉事实和理由不是法院的审理范围，原审判决对此未予评述，并无不当，并非所谓漏审情况，故对希里婉哇丽的此项上诉主张，本院不予支持。

综上所述，第X号决定和原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。希里婉哇丽的上诉理由不能成某，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由希里婉哇丽负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长岑宏宇

代理审判员焦彦

代理审判员刘庆辉

二○一二年三月十三日

书记员张梦娇