上诉人（原审被告）江苏XX建设集团有限公司（原江苏XX建设工程有限公司）。

法定代表人XXX，该公司董事长。

委托代理人XXX，江苏XX律师事务所律师。

委托代理人XXX，该公司法务办事员。

被上诉人（原审原告）霸州市XX混凝土有限公司。

法定代表人XX，该公司总经理。

委托代理人XXX，该公司法律顾问。

原审被告江苏XX建设工程有限公司廊坊分公司。

负责人XXX，该公司经理。

霸州市XX混凝土有限公司诉江苏XX建设集团有限公司、江苏XX建设工程有限公司廊坊分公司买卖合同纠纷一案，霸州市人民法院于2011年9月22日作出（2010）霸民初字第X号民事判决。上诉人江苏XX建设集团有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审经审理查明：江苏XX建设工程有限公司于2007年在廊坊市设立分公司，名称为：江苏XX建设工程有限公司廊坊分公司，负责人XXX，该公司不具有法人资格。2009年11月9日江苏XX建设工程有限公司变更为江苏XX建设集团有限公司。2010年11月23日被告江苏XX建设工程有限公司廊坊分公司负责人XXX因涉嫌聚众扰乱社会秩序，被廊坊市公安局广阳分局刑事拘留，2011年6月9日被廊坊市X区人民法院以聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。现被告江苏XX建设工程有限公司廊坊分公司已停止运作。

2008年5月20日原告霸州市XX混凝土有限公司与被告江苏XX建设工程有限公司廊坊分公司签订了商品混凝土买卖合同，用于被告承建的位于霸州市X区工程。合同对商品混凝土的价格、供货方式、结算方式以及违约责任等均作了约定。其中，合同第八条约定：出卖方（原告）确保质量并及时供货，买受方（被告）按合同规定及时付款。由违约方承担全部责任，并每天按未付款的3%收取违约金。合同上盖有原告霸州市XX混凝土有限公司合同专用章及被告江苏XX建设工程有限公司廊坊分公合同专用章，并有原告的法定代表人XX和被告江苏XX建设工程有限公司廊坊分公司负责人XXX的签名。原告还提供了2009年3月1日与被告江苏XX建设工程有限公司廊坊分公司签订的预拌混凝土采购合同书及报价单，合同书和报价单上均有被告江苏XX建设工程有限公司廊坊分公司的印章和该分公司负责XXX及工作人员XX签字，并注明福鑫花园小区X区两项工程。原告还提供2008年12月至2010年8月对帐单18份，共计供应混凝土总计金额（略）元，对账单上显示原告给被告最后一次供货时间为2010年8月8日。还提供2010年3月20日转付款50万元的委托书及证明各一份，主张被告已给付436万元，下欠796084元未付。被告对此不予认可，称对账单上XX、XX等不是被告江苏XX建设工程有限公司廊坊分公司的工作人员。原告提供2010年5月21日被告江苏XX建设工程有限公司廊坊分公司出具的付工程款100万元的收据一张，上面盖有江苏XX建设工程有限公司廊坊分公司财务专用章，并有XXX、李某的签名，用以证明原、被告之间买卖关系及交易的事实。

被告提供江苏XX建设工程有限公司廊坊分公司年检报告书一份、廊坊市龙一建材有限公司工商登记一份，用以证明合同中XXX的签名与工商登记档案中的签名不一致。提供廊坊市龙一建材有限公司及连云港市建筑工程公司廊坊分公司工商登记各一页，用以证明李某在以上两家公司任职，不是被告江苏XX建设工程有限公司廊坊分公司工作人员。庭审中被告江苏XX建设集团有限公司提出对合同上江苏XX建设工程有限公司廊坊分公司的印章进行鉴定，因理由不充分，被驳回。

经原告申请，一审法院到廊坊市X区分局经侦大队调取了对XXX和李某的询问笔录，该笔录证实李某在被告江苏XX建设工程有限公司廊坊分公司任会计、财务经理职务，并证实被告在胜芳承建的工程有胜水荷香小区X区两项工程。

一审法院认为：被告江苏XX建设工程有限公司廊坊分公司在承建霸州市X区工程期间，与原告霸州市XX混凝土有限公司签订了混凝土买卖合同，由原告供应该工程混凝土，原告已按合同约定履行了全部合同义务，被告江苏XX建设工程有限公司廊坊分公司也已给付原告大部分混凝土款，本案审理中，一审法院几次传唤被告江苏XX建设工程有限公司廊坊分公司，并要求江苏XX建设集团有限公司通知其廊坊分公司负责人XXX到庭，对案件的事实予以陈述，但江苏XX建设工程有限公司廊坊分公司及其负责人XXX始终未到庭。由此可见被告方有意规避案件事实，其行为违背了诚实信用原则，对其主张的本案原、被告之间不存在买卖合同关系，被告江苏XX建设工程有限公司廊坊分公司没有实际收到原告供货等，均未能提供相关证据予以证实。原告提供的混凝土买卖合同、18份对账单、被告江苏XX建设工程有限公司廊坊分公司出具的付工程款100万元的收据、廊坊市X区分局经侦大队对被告江苏XX建设工程有限公司廊坊分公司负责人XXX及其工作人员李某的询问笔录，可以证实原、被告之间业务往来及欠款事实，故原告主张被告拖欠796084元混凝土款，事实清楚，证据充分，应予以支持。原告主张按合同约定给付逾期款违约金，因合同约定每天按未付款的3%收取违约金数额过高，根据法律规定及合同法的解释，当事人约定的违约金不超出实际损失的30%，原告又未提供其实际损失方面的证据，故其违约金按银行同期贷款利率的1.3倍计算较为适宜，计算时间从2010年8月9日起至欠款给付之日。被告江苏XX建设工程有限公司廊坊分公司不具有法人资格，并已停止运作，其民事责任应由被告江苏XX建设集团有限公司承担。一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、《中华人民共和国事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告江苏XX建设集团给付原告霸州市XX混凝土有限公司货款796084元，此款于本判决生效后十日内付清，并从2010年8月9日起按银行同期贷款利率的1.3倍支付给原告违约金至欠款给付之日。二、驳回原告其他诉讼请求。

上诉人江苏XX建设集团有限公司上诉称，上诉人下属的廊坊分公司根本没有合同专用章，在被上诉人持有的合同上，XXX的签字不能证实是其亲笔签属，一审法院未对公章及XXX的签字进行鉴定，即采信上述证据属于程序违法。且对帐单中签字人员也非廊坊分公司人员，公安机关对XXX及李某的询问笔录，亦不能证实欠款的事实。因此，上诉人认为被上诉人提供的证据均不能证实双方存在混凝土买卖合同关系并尾欠混凝土款的事实。上诉请求撤销原判，并依法改判驳回被上诉人的起诉。

被上诉人霸州市XX混凝土有限公司辩称，我公司与上诉人下属的廊坊分公司的混凝土买卖关系，均有其分公司负责人XXX签字认可，混凝土收货对账单均有其分公司人员签收确认，因此，所欠混凝土款应当给付我公司。请求二审法院依法维持原判。

二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的案件事实与一审相一致。

本院认为，被上诉人提供的混凝土买卖合同上加盖了上诉人下属分公司的合同专用章，同时，上诉人分公司负责人XXX亦在合同上签字，被上诉人提供的18份对帐单也有上诉人分公司XX、XX等人签字认可，以上证据与一审法院调取的XXX及XX的询问笔录相互印证，足以证实上诉人分公司在承建胜水荷香小区工程期间欠被上诉人混凝土货款的事实。上诉人虽然主张其分公司没有合同专用章，并对XXX的签字不予认可，并于一审诉讼中申请对合同专用章及XXX的签名进行鉴定，但上诉人未能提供相应鉴定检验所需样本，因此，一审法院驳回其鉴定申请并无不当。综上，上诉人认为与被上诉人不存在混凝土买卖合同关系的主张不能成立，上诉请求本院不予支持，原审认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费11760元，由上诉人江苏XX建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长田雪芹

审判员李某辉

审判员刘建刚

二0一二年三月一日

书记员陈杨