上诉人（原审被告）广西南方食品集团股份有限公司。
法定代表人韦某。
委托代理人卢某。
被上诉人（原审原告）吴某。
委托代理人覃某某。
上诉人广西南方食品集团股份有限公司（以下简称南方食品集团）因与被上诉人吴某商品房买卖合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2012）青民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月22日受理后，依法组成合议庭，并于2012年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人南方食品集团的委托代理人卢某，被上诉人吴某的委托代理人覃某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2004年7月20日，吴某（买受人）与南方食品集团前身广西斯壮股份有限公司（出卖人）（以下简称斯壮公司）签订《商品房买卖合同》，合同主要约定：1、吴某向斯壮公司购买位于南宁市民族大道延长线凤岭北侧斯壮平安家园第X幢X单元X号房，房屋价款为214142元；2、出卖人应于2005年5月28日前将经验收合格的前述房屋交付买受人使用，如发生不可抗力且出卖人在发生之日起20日内告知买受人、施工中遇异常困难及重大技术问题不能及时解决、其他非出卖人可控制因素造成的工期延误等原因造成的工期延误，出卖人可据实延期。3、出卖人逾期交房的违约责任：（1）、逾期不超过90日,自交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款的日万分之一支付违约金，合同继续履行；（2）、逾期超过90日，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，自合同约定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按已付房款的日万分之一向买受人支付违约金。吴某已依合同的约定向南方食品集团支付了部分房款并向银行办理购房按揭贷款。南方食品集团的商品房预售许可证号为南房预字（2004）第X号，双方签订的《商品房买卖合同》已在南宁市房屋产权交易中心办理了合同备案登记。由于南方食品集团未依合同约定向吴某交付房屋，吴某遂诉至一审法院，请求判令：1、南方食品集团向吴某交付位于南宁市民族大道延长线凤岭北侧斯壮平安家园X幢X单元X号房屋；2、南方食品集团向吴某支付逾期交房违约金50741.7元（违约金计算：以房屋总价款214142元为基数，从2005年5月29日起按日万分之一计至南方食品集团实际交付房屋之日止，现暂计至2010年11月10日）；3、本案的诉讼费由南方食品集团承担。
另查明：本案争议房屋，是以案外人谭继智、李某、雷晓曦三人为代表的200多位购房意向人与原斯壮公司签订《定向供应商品房商业项目协议书》及两份补充协议后，原斯壮公司按照《定向供应商品房商业项目协议书》及补充协议约定的地点、户型、价格幅度签订商品房买卖合同并开发建设。
一审法院审理认为：吴某与原斯壮公司之间签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，不违反法律的规定，是合法有效的合同，对合同双方均具有法律约束力，双方应依约履行。关于本案是否属于人民法院民事案件受案范围的问题，《广西斯壮股份有限公司与谭继智、李某、雷晓曦等户定向供应商品房商业项目协议书》中约定：“本协议所指的定向开发商品房系乙方代表的约200名购房置业自然人所预先认购的20烫飞科希喝毓愕Φ挥谖嫌心淌W东区域并经乙方认可。甲方将上述所开发的商品房按双方约定的购房价格、面积、户型，并向乙方出售的形式开发建设”，该定向协议已明确买房人按照约定的价格向开发商预先认购特定区域内开发的特定户型、面积的商品房。双方签订房屋买卖的合同名称、内容以及原斯壮公司报建、办证和经取得预售许可证后出售房屋、双方所签订的《商品房买卖合同》经房屋产权登记部门办理商品房买卖合同备案登记、买受人向财政部门缴交契税等，均符合商品房买卖的特征，吴某与南方食品集团之间形成的是普通商品房买卖合同关系而不属福利性分房的关系，属于平等主体间的民事法律关系，故本案属于人民法院受理案件的范围。关于建材价格上涨是否属于情势变更的问题，原斯壮公司按与吴某签订《商品房买卖合同》，约定按每平方米1758元的价格将房屋出售给吴某，是属于商业行为，原斯壮公司作为房地产开发公司从事商业活动，在签订合同时应已充分评估市场风险，并且应能充分预见建材市场价格随时会有变动，从而可能给经营带来商业风险，因此，建材价格的上涨，并不属于不可归责于南方食品集团的因素，南方食品集团应自行承担建材价格上涨风险。关于违约责任，南方食品集团未在合同约定的期限内向吴某交付房屋，构成违约，应当承担违约责任，故吴某要求南方食品集团按照合同约定支付逾期交房违约金的诉讼请求符合法律规定，予以支持。违约金计算方式：以214142元本金为基数，从2005年5月29日起按日万分之一标准计付至房屋实际交付之日止。关于吴某要求南方食品集团支付逾期交房违约金是否已经超过诉讼时效的问题，吴某与原斯壮公司签订合同约定应于2005年5月28日前将经验收合格的商品房交付给吴某使用，但南方食品集团至今未交付房屋的行为一直处于持续状态，故本案并未超过诉讼时效。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、南方食品集团向吴某交付经验收合格的位于南宁市民族大道延长线凤岭北侧斯壮平安家园X幢X单元X号房屋；二、南方食品集团应向吴某支付逾期交房违约金（违约金计算：以214142元为基数，从2005年5月29日起按日万分之一标准计付至房屋实际交付之日止）。
上诉人南方食品集团不服一审判决，上诉称：一、本案“斯壮平安家园”项目工程是按照2002年正常的成本价格以职工集资形式为单位职工定向开发的集资房(以下简称定向开发)，一审法院认定是商品房买卖是错误的。1、从开发的目的来看，本案是定向开发性质。“斯壮平安家园”项目是原斯壮公司重组改制前为定向开发的带有单位福利性质的住宅项目，当时是为了解决单位职工的住房困难问题，不以盈利为目的，以房屋的建造成本价格定向为单位职工建造的。斯壮公司职工认购118套住房后，尚剩200套住房。因此，为了降低开发成本，斯壮公司决定向平安保险公司的员工集资定向开发200套住宅。虽然，平安保险公司员工不属于斯壮公司，但也不能改变涉案房屋定向开发的性质，平安保险公司员工享受的购房福利性价格与原斯壮公司员工是相同的，集资建房与商品房买卖有两个重要区别：一是对象，二是价格。“斯壮平安家园”对象就是斯壮公司与平安公司的员工，是特定对象；价格就是成本价，与市场价相差悬殊。由于斯壮公司是国有控股上市公司，既不允许国有资产的变相流失，也要确保千万股民的利益不受损害，斯壮公司明确了项目开发必须要做到保本不亏。2、从工会文件来看，足以证明涉案房屋是定向集资开发。斯壮公司工委文件《关于广西斯壮平安家园选房的通知》第一条规定分配住房按三个小组进行：公司领导班子，面积为163以上；公司中层管理人员，面积为123以上；公司员工面积为103以上；第三条规定：按高级领导、中层干部、普通员工三档抽签选房；第四条第1款规定：斯壮平安家园职工住房是按照斯壮公司关于改善和提高职工住房福利的原则来集资建设的；该条第9款：购房员工须依据平安项目组有关规定配合执行，若有争议由平安项目组、工会和购房员工三方共同协商解决，协商不成可按公司有关规定执行解决。3、从三份定向开发协议的内容来看，涉案房屋是定向开发。2002年4月20日斯壮公司与平安保险公司200户职工共同委托的谭继智、李某、雷晓曦三位代表签订了《广西斯壮股份有限公司定向供应商品房商业项目协议书》(以下简称定向协议书)，约定均价按160。3元执行。同年9月2日，双方签订《广西斯壮股份有限公司定向供应商品房商业项目协议补充协议书》[以下简称补充协议(一)]，约定均价由160。3元，调价至170。3。2004年4月7日，双方又签订了《补充协议书（二）》，对定向开发合同做了非常详尽的修改。为了给业主办理房产证备案手续，根据上述三份定向协议的约定，双方于2004年7月又签订了《商品房买卖合同》。该《商品房买卖合同》的内容实际上就是三份定向协议的内容，是基于当时的政策以“商品房名义”报建的。一审法院完全把三份定向协议与《商品房买卖合同》割裂而认定合同的性质和内容，没有事实与法律依据，应当根据合同的实际内容与本质来认定，而不能只看合同的表面和形式。因此，涉案房屋不是真正意义的商品房。4、从房屋的价格来看，涉案房屋价格相比于同地段其他房屋价格要低很多，因此可认定涉案房屋是定向集资开发的，故本案依法不应由人民法院受理。二、当事人在订立合同以后，因不可归责于双方的原因而发生情势变更，致使合同存在的基础发生动摇或丧失，且导致当事人利益严重失衡时，依据诚实信用原则，应当允许当事人变更和解除合同。本案中，双方签订《定向开发协议》后，在工程施工期间，建材价格急剧增长，使房屋建造成本急剧增加，南方食品集团可以依据诚实信用与公平原则要求变更合同的价格条款。1、本案项目在施工过程中，发生了情势变更和不可抗力。本项目集资房均价仅170。3，是根据2002年4月签订定向协议时正常的建材市场价格核算出来的房屋成本价格。但是，项目在施工过程中，遇到国家建材价格大幅度急剧上涨，导致建造成本急剧增加。2、南方食品集团无力承担因建材急剧上涨而增加的建造成本。在建材价格急剧上涨导致房屋建造成本随之急剧增加的严峻情况下，南方食品集团与施工方想尽一切办法节约建造成本。但是，建材市场的变化之大出乎意料，南方食品集团根本无法承受这些与日俱增的建造成本，南方食品集团迫不得已于2005年５月20日和6月16日先后两次向业主发出《关于斯壮平安公司家园项目补收预算外建造成本费用的通知》，要求：业主在6月30日前按建筑面积每平方米补交191.50元预算外建造成本费用，逾期不补交者，视为解除购房合同，如果置业户不补交，则工程由于无钱支付工程款将导致工程停工。最终，由于业主不愿意补交成本费用，工程于2005年9月被迫停工。3、如果继续履行合同，南方食品集团的利益将严重失衡。本案中，如果按照均价1700元3的价款继续履行定向开发协议和商品房买卖合同，建材上涨导致额外增加的建房成本由南方食品集团单方承担的话，那么，对南方食品集团来说是显失公平的，南方食品集团的利益将严重失衡，理由：一是该房屋开发时均价1700元3本身就远远低于北侧的东景花园、水电局职工集资房的均价2400—250。3，这一价格在南宁市是绝无仅有的，170。3的价格甚至低于处于很偏僻地段的同期开发的南宁市经济适用房价格；二是该项目的房屋2007年的市场均价达4800元3，2007年底突破了5000元3，现在的价格更不用说了。对于业主来说是利益的成倍暴涨，但是对于南方食品集团来说，则要背负巨大亏损。综上所述，本案中建材价格急剧上涨的情势是不可预见的，不可避免的，如果按原合同继续履行，对南方食品集团来说显失公平。据此，一审法院将情势变更认定为开发商应当预见的商业风险这显然是认定事实错误，适用法律不当。三、本案当事人明确约定了对房屋价格条款予以变更的情形。根据《补充协议书(一)》第十条“…在达成本协议后，非不可抗力因素或其它法定事由不得变更，一方违约后，应向对方承担违约责任，违约责任按主协议及甲方与各自然人签署的房地产买卖合同执行”。据此，从反面可得出“如果发生不可抗力因素或其它法定事由，当事人双方可以变更合同”之结论。这是当事人的真实意思表示，因此，南方食品集团请求合理变更合同价格条款有“合同依据”。四、本项目开工建设后，政府有关部门相继出台了一系列的建筑施工强制性法规及政策文件，致使工程在建设过程中成本大幅度增加，这是导致南方食品集团合理变更合同价款的法律依据和事实依据。但是2002年签订的《定向协议书》约定的170。3，价款并没有包括这些增加的成本费用。工程要通过竣工验收，就必须执行新政策、新文件，如根据南宁市建设局南建管[2004]55、56、X号，广西建设厅桂建质字[2004]X号，广西区物价局桂价格字[2004]X号等文件导致增加以下费用：①各户内的供电及供水管线设施费用；②每栋楼各单元主入门加装对讲防盗门铃系统工程费用；③工程验收时对建筑材料、土壤中氨浓度、塑钢窗、安全玻璃及住户室内空气环境等进行试验及检测的费用；④民用建筑工程用电户交缴的用电一次性电贴费及一户一表安装费等。这些费用不在170。3成本价格之内，应当由业主承担。五、一审法院认定南方食品集团承担因建材价格大幅度急剧上升导致房屋建设成本增加的全部责任，同时判决南方食品集团承担逾期交房的违约责任，这是认定事实错误，适用法律不当的“双重惩罚”判决。业主不同意补交或不足额补交房屋预算外成本价款，违约在先。本案在发生不可抗力因素后，南方食品集团根据《补充协议(一)》第十条的约定，要求业主按建筑面积每平方米补交191.50元预算外建造成本费用，即使本案业主交了6000元，也只交了应补交款项的一小部分。显然，这是业主违约在先，没有履行补交建房成本款项的义务。因此，根据《合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外”之规定，南方食品集团基于本案发生了不可抗力这一客观事实因而不承担逾期交房的违约责任。六、根据当事人的约定及发生不可抗力的法定事由，应解除合同。1、当事人约定了解除合同的情形。《定向协议书》第十条第2款“…逾期6个月，视为甲方无力履行；甲方须按本协议第九条第5款的约定退赔…”。因此，既然业主诉称自2005年5月起就构成逾期交付的话，那么合同至今已逾期五年多，甲方即南方食品集团有权请求解除合同。2、法定解除合同。根据《合同法》第九十四条之规定，本案因发生不可抗力致使在保本不亏前提下，按均价1700元3定向开发福利房的目的根本不能实现，南方食品集团请求解除合同。七、一审法院认定违约行为一直处于持续状态，诉讼时效未过是错误的。吴某主张违约金起算时间是2005年5月28日，那么其应当在二年的时间内主张权利，本案起诉时已过了五年，诉讼时效早已过。一审法院认定南方食品集团违约行为一直处于持续状态，未超过诉讼时效是错误的。综上所述，请求二审法院依照法律撤销一审判决，改判驳回吴某的起诉或驳回诉讼请求，或解除双方的商品房买卖合同。
被上诉人吴某答辩称：一、讼争房屋不属于单位集资定向开发的性质，而是属于商品房的性质，报建以及办证等均是按照商品房的性质进行交易的，所以一审认定讼争房屋是商品房买卖是正确的；二、上诉人迟延履行交付房屋是一直处于持续状态，故未超过诉讼时效；三、各方在自愿平等基础上签订商品房买卖合同，是双方客观真实意思表示，应合法有效，上诉人主张情势变更不能成为迟延交房的理由。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本案争议焦点：一、双方合同所涉房屋的性质是商品房还是定向开发集资建房是否属人民法院民事案件受理范围本案是否超过诉讼时效二、南方食品集团逾期交房应否承担违约责任以及如何承担违约责任
双方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于双方合同所涉房屋的性质是商品房还是定向开发集资建房的问题。首先，吴某不是南方食品集团的员工。其次，从双方签订的协议的内容来看，合同的标的物就是商品房。再次，从涉案房屋的报建到登记备案及契税的交纳都是按照商品房的要求来进行的。故本案双方之间的法律关系应为基于双方签订的《商品房买卖合同》而成立的商品房买卖合同关系，本案属于人民法院的受理范围，人民法院有管辖权。
二、关于南方食品集团逾期交房的行为是否存在情势变更或不可抗力的事由，应否承担违约责任以及如何承担违约责任的问题。双方是在自愿平等前提下签订合同，约定了房屋的价格。南方食品集团在签订合同时应预见到建材价格的波动，并承担相应的风险。因此，南方食品集团关于建材价格上涨属情势变更的主张，本院不予以支持。另，南方食品集团并没有充分证据证明其逾期交房是由于政府行为等不可抗力造成的，一审法院认定其未按合同约定按期交房已构成违约并应按照合同约定向被上诉人支付逾期交房违约金是正确的。吴某现要求南方食品集团按214142元为基数计算违约金，不超过其已向南方食品集团所交房款总额，本院予以支持。
三、关于吴某的诉请是否已经超过诉讼时效问题。根据双方签订的《商品房买卖合同》中违约条款的约定，南方食品集团逾期交付房屋超过90日的，应自合同约定的交付期限第二日起至实际交付之日止，按已付房款的每日万分之一支付违约金，故吴某请求的逾期交房违约金为持续递增之迟延履行违约金，即指合同双方约定，一方一旦迟延履行，将支付给另一方违约金，违约金的数额从约定履行之日起随时间的推移按一定标准不断增长。首先，持续递增之迟延履行违约金是根据违约行为持续发生的状况而累加计算的，即相对于权利人来讲，主张自合同约定的迟延履行之日至履行迟延终了之日的违约金，是双方当事人在合同中所确定的一个整体的合同权利，而不是按照违约的天数具体分割为若干分别计算诉讼时效的独立的权利，权利人可以在该项整体权利未能实现时提出主张。如果将此类违约金请求权分割为若干独立的请求权，并以分别起算的诉讼时效予以限制，这必将改变双方当事人在合同中约定的累加计算的本意，违背当事人意思自治的基本原则。其次，虽然持续递增之迟延履行违约金的权利人在债务人违约之日便已知权利受到侵害，但债务人究竟迟延履行至何日未定，亦即具体数额（具体内容）未定，权利人行使请求权存在不可归责于自身原因的障碍，只有待障碍消除后，违约金金额确定下来，权利人可以行使请求权时，诉讼时效才能起算。再次，债务不履行是一种民事不法行为，故迟延履行违约金不仅是从债务，还是一种因主债务不履行导致的损害赔偿之债，当迟延履行保持在持续状态时，没有理由要求权利人提前主张违约金请求权，只有当违法行为结束时，才应当起算诉讼时效。当然，只要违约金有实体内容，权利人可以在违约金金额终局确定前就已发生的违约金提前主张，这是债权人的权利。最后，实践中对持续递增之迟延履行违约金应当于何时支付，通常无约定，此类违约金的履行期间一般未定，故债权人对于没有支付期限的债务，可以于任何时候主张，只有当债务人明确表示不履行时，才能认定债权人“知道或者应当知道权利受到侵害”，诉讼时效才可依法起算。因此，持续递增之迟延履行违约金的诉讼时效应当自履行迟延终了（包括债务履行、拒绝履行、给付不能、合同消灭及债权人宽免）之日起算。而且，逾期交房违约金，其作为从债务，所对应的主债务就是商品房交付之债。商品房交付之债的诉讼时效的起算，应当以房屋具备法定交付条件（当事人有特别约定的，从约定）为前提。因此，商品房交付之债的诉讼时效起算自权利人知道或者应当知道房屋具备法定交付条件时开始。基于从债务与主债务具有一体性、从属性，逾期交房违约金的诉讼时效起算亦应与主债务的诉讼时效的起算一致，即当房屋具备法定交付条件并为权利人知道或者应当知道时，义务人履行迟延因其可实际履行（交付房屋）、拒绝履行（不交付房屋）等而终了，此时开始起算逾期交房违约金的诉讼时效。综上，由于南方食品集团一直未能交付具备法定交付条件的商品房，吴某请求的逾期交房违约金之诉讼时效并未起算，且在房屋交付之前单独起算违约金债权的诉讼时效，也不符合社会公众在日常生活中所遵循的公序良俗。所以，南方食品集团提出的诉讼时效抗辩，不能成立，本院不予支持。
四、吴某请求南方食品集团支付逾期交房违约金至房屋实际交付之日，但如前所述，逾期交房违约金系持续递增之迟延履行违约金，其数额随时间的推移按一定标准不断增长，而南方食品集团至今未能交付商品房，房屋交付之日尚无法确定，故计至房屋实际交付之日的逾期交房违约金属尚不能确定具体数额的、将来发生的款项，并不具备履行的可能，因此，吴某请求的逾期交房违约金的计算期间，应以确定的日期为截止日而固定其金额，方可履行并经裁判后具有既判力和强制执行力。所以，本院以本判决生效之日作为上述违约金计算期间的截止日，此后因南方食品集团仍不交付商品房产生的逾期交房违约金，吴某可待其发生后另行主张权利。
综上，一审认定事实清楚，判决南方食品集团给付逾期交房违约金正确，但对于违约金的截止日处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持变更南宁市X区人民法院（2012）青民一初字第X号民事判决第一项；
二、变更南宁市X区人民法院（2012）青民一初字第X号民事判决第二项为：上诉人广西南方食品集团股份有限公司应向被上诉人吴某支付逾期交房违约金（违约金的计算：以214142元为基数，从2005年5月29日起按每日万分之一标准计付至本判决生效之日止）。
二审案件受理费2637元，由上诉人广西南方食品集团股份有限公司负担。一审案件受理费的负担按照一审判决执行。
上述给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期未履行的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长付浩
审判员孙泽兵
审判员覃某柔
二O一二年五月八日
书记员赵谊
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
