原告甘某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

被告重庆某某饮食文化有限公司江北店。住所地重庆市X区X路X号负X层X号。（组织机构代码（略）-8）

负责人廖某，经理。

委托代理人廖某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）-1。

委托代理人周某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

原告甘某与被告重庆某某饮食文化有限公司江北店经济补偿金纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员张敬适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告甘某、被告重庆某某饮食文化有限公司江北店的委托代理人廖某、周某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告甘某诉称，原告于2012年1月2日到被告处担任洗碗工，双方口头约定工资底薪为每月1100元加提成，合计约每月1800元，但被告实际只发放了1050元，未足额发放工资。2012年4月8日双方解除了劳动关系，原告要求被告支付经济补偿金，被告拒绝支付。现请求判令被告向原告支付经济补偿金900元。

被告重庆某某饮食文化有限公司江北店辩称，原告2012年1月2日进入被告处上班，以自己年纪大了为由拒绝与被告签订书面劳动合同，由此被告也不能为原告办理相关的社会保险，同时，原告于2012年2月12日满60周某，达到法定退休年龄，从2012年2月12日起，原告与被告已经不存在劳动关系，而是一种劳务关系，原告根据《劳动合同法》的规定起诉被告于法无据。原告工作达不到被告的要求，被告于2012年4月1日通知原告工作到4月10日离开，但原告于2012年4月8日离开被告处，双方不再具有劳务关系。2012年4月10日，被告已经向原告退还服装费、结某并支付原告全部劳务费用，请求驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，原告2012年1月2日开始在被告处工作，2012年4月8日离职，其间，原告与被告未签订书面劳动合同。2012年4月10日被告支付了原告10天的工资350元、营业额提成105元、补贴金30元、退还了原告服装保证金200元。被告提交的工资表载明：原告月工资1050元，2012年1月应发工资为1260元（1050元＋210元）、全勤20元、加班20元、奖金150元、特别奖50元、提成605元、计发工资2135元；2012年2月应发工资为1050元、全勤50元、加班105元、奖金150元、特别奖50元、提成390元、计发工资1795元；2012年3月应发工资为1050元、全勤50元、奖金150元、特别奖50元（倒垃圾）、提成275元、计发工资1575元。职工考勤表载明原告2012年1月2日至31日均为出勤、2月1至29日均为出勤（其中迟到1次）、3月1日至3日、9日至31日出勤、4月1日至8日出勤。

2012年4月6日，重庆市X区劳动争议仲裁委员会以原告已达法定退休年龄为由作出《不予受理案件通知书》。

审理过程中，被告与原告均认可3月4日至8日中有3天是调休的休息日。原告陈述被告在4月1日通知其工作到4月10日止，其在8日就离开了。

上述事实，有工资表、职工考勤表、结某、重庆市X区劳动争议仲裁委员会的渝江劳人仲证字（2012）第X号《不予受理案件通知书》及双方当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。

本院认为，原告入职时未满60周某，双方形成了劳动关系。按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案原告离职时虽已经年满60周某，但被告在其年满60周某前没有为其缴纳相应的社会保险，在其年满60周某时也没有为其办理退休手续，原告离职时并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，由此在原告年满60周某后至原告离职前，原告与被告仍然存在的是劳动关系。被告要求原告4月10日离职，原告4月8日就离开的行为表明原告离开被告处时认可被告离开的要求，原告的离职是双方协商一致解除的劳动关系。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告在被告处工作未满半年，被告应支付原告相当于半个月工资收入的经济补偿金。2012年1月2日至4月8日，原告在被告处工作期间实得的工资收入共计5990元，按照被告提交的考勤表，原告2012年1月2日至2012年4月8日在职期间只休息了3月4-8日5天，在这5天中，原告与被告均认可包括了3天休息日补休，因2012年1月2日至2012年4月8日休息日共计28天，扣除原告已经补休的3天，被告还应支付原告25天的休息日加班工资。被告出示的工资表载明原告在职时月工资为1050元，原告在庭审中明确加班工资计算方式时也认可了以此为基数计算休息日加班工资，由此，被告还应以月工资1050元为基数支付原告25天休息日加班工资（其中被告已经支付了105元）。由此，原告实际的月平均工资高于原告主张的1800元，半个月工资收入高于900元，原告仅以900元主张其经济补偿金是其处分自己实体权利的行为，故原告要求被告支付其经济补偿金900元的诉讼请求，本院予以主张。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：

重庆某某饮食文化有限公司江北店于本判决生效之日起十日内支付甘某经济补偿金900元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费10元，减半收取5元，由重庆某某饮食文化有限公司江北店负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

代理审判员张敬

二○一二年七月十日

书记员韩玉成