上诉人（原审原告）南宁市龙天日用百货经营部。
业主黄某。
委托代理人陈某甲。
被上诉人（原审被告）韦某。
委托代理人梁某。
原审第三人陈某乙。
委托代理人梁某。
上诉人南宁市龙天日用百货经营部（以下简称“龙天经营部”）因与被上诉人韦某、原审第三人陈某乙劳动争议纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2011）西民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月21日受理后，依法组成合议庭，并于2012年3月28日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人龙天经营部的业主黄某兰及委托代理人陈某甲，被上诉人韦某、原审第三人陈某乙的共同委托代理人梁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年12月25日韦某到龙天经营部处上班，担任司机并协助业务员工作。龙天经营部对韦某进行考勤和管理，双方未签订劳动合同。韦某每月工资由出勤工资每日26.67元和业务提成组成。韦某和陈某乙作为一组，送完货后由陈某乙去龙天经营部处领取这一组的提成款，再由韦某与陈某乙两人平分。2010年4月6日后韦某不再到龙天经营部处上班。韦某提交的2010年1月16日的五张票据（号码为（略）、（略）、（略）、（略）、（略））“购货单位”一栏写明“38#车盘点单”。双方对销售过程中出现的货物损失和货款短缺的承担方式尚无约定。在庭审中，双方都认可韦某受《业务员工作规章》约束，该规章第五条规定：“在工作中注意了解客户的经营情况，特别是一些欠款客户。由于客户跑单而不能收回货款的。业务员要向公司赔偿一半的损失。”除此之外，龙天经营部没有别的规章制度予以明文规定。2010年6月30日龙天经营部因双方发生劳动争议向市劳动仲裁委申请仲裁，请求裁令韦某：1、赔偿货物损失8073.75元；2、赔偿由于仲裁而使用的资料复印费66元；3、赔偿由于仲裁而引起的误某、交通费150元。2010年11月26日，市劳动仲裁委作出南劳仲裁字[2010]X号仲裁裁决，裁令驳回龙天经营部的全部仲裁请求。
一审法院经审理认为：根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，龙天经营部、韦某之间存在事实劳动关系。龙天经营部虽然未与韦某签订劳动合同，但龙天经营部、韦某的陈某乙及龙天经营部提交的收据及记载了韦某公休和请假情况的收款收据等工资凭证，正好能够相互印证韦某接受龙天经营部的管理，可以认定双方存在事实劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”龙天经营部主张“购货单位”一栏写明“38#车盘点单”的2010年1月16日五张《盘点单》其实是《加货单》，没有证据予以证实，不予采信。故龙天经营部未能证明其盘点2010年1月9日至2010年4月6日货款时，韦某与第三人陈某乙这一销售组共短缺货款16801.09元。综上，龙天经营部要求韦某赔偿经济损失8073.75元没有事实依据，不予支持。根据《工资支付暂行规定》第十六条的规定：“因劳动者本人的原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿损失。”韦某自认其这一组的货款损失了551.39元。但韦某在龙天经营部处工作期间，未与龙天经营部签订劳动合同，且对销售过程中出现的货物损失和货款短缺的承担方式尚无约定；《业务员工作规章》虽然规定由于客户跑单不能收回货款的，业务员要向公司赔偿一半的损失，但该规定明显不符合经营者风险自担和权利义务对等的原则，因此该规定无效。此外，龙天经营部没有别的规章制度对此予以明文规定。综上，龙天经营部要求韦某赔偿销售过程中出现的货款短缺，没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、韦某不赔偿南宁市龙天日用百货经营部主张的货物损失8073.75元；二、韦某不赔偿南宁市龙天日用百货经营部主张的由于仲裁而使用的资料复印费66元；三、韦某不赔偿南宁市龙天日用百货经营部主张的由于仲裁而引起的误某、交通费150元。案件受理费10元（南宁市龙天日用百货经营部已预交），由南宁市龙天日用百货经营部负担。
上诉人龙天经营部上诉称：一、一审判决认定事实错误，定性不正确。1、一审法院认定上诉人提交的五张“盘点单”不是“加货单”是错误某，上诉人提交的“盘点单”实际上是加货单。被上诉人也明确承认双方只盘点过一次，即2010年4月7日至2010年5月5日期间的盘点单，“盘点单”上记载的时间、品某、数量与托运单记载的时间、品某、数量是吻合的，如果是“盘点单”的话，根本无法解释为何随着销量的增加，库存不减反增，因此，被上诉人及原审第三人侵占上诉人货物的证据是清楚的，被上诉人也承认存在部分货款损失2150.02元。一审法院仅因为上诉人工作人员的工作疏忽将“加货单”写成“盘点单”便否认“盘点单”实为“加货单”的事实。综合本案的事实，上诉人提交的证据完全可以证明“盘点单”实为“加货单”。2、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系错误。上诉人于2010年1月9日与被上诉人就被上诉人为上诉人提供劳务达成口头协议，被上诉人为上诉人的客户运送货物，被上诉人运送货物每天的报酬为26.67元，另加销售货物的1.75%作为提成。被上诉人不接受上诉人的管理，是否送货由被上诉人自行决定。被上诉人从2010年1月9日至2010年4月6日为上诉人提供劳务，上诉人按照双方约定向被上诉人支付报酬。上诉人未对被上诉人考勤，尽管收款收据上记载了被上诉人公休及请假的情况，但该记录并不是为了约束、管理被上诉人，而是为了方便计算被上诉人的劳务报酬。因此，上诉人与被上诉人之间是劳务关系，而不是劳动关系。二、一审法院适用法律错误。被上诉人侵占上诉人四批货物的证据充分，已构成侵权，根据《民法通则》及《侵权责任法》的有关规定，在没有法定免责的情况下，被上诉人应当承担侵权责任，赔偿上诉人的损失。被上诉人不能因双方没有签订劳动合同或双方没有约定而不用承担责任。一审判决适用《工资支付暂行规定》认定被上诉人不用承担侵权责任是错误某。综上所述，一审法院认定事实错误、定性不正确。适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失8073.78元及由于仲裁而支付的资料复印费66元及误某、交通费150元。
被上诉人韦某答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院维持原判。
原审第三人陈某乙答辩称：同被上诉人韦某答辩意见一致。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
当事人争议的焦点是：一、上诉人龙天经营部与被上诉人韦某之间存在事实劳动关系还是劳务关系二、被上诉人韦某是否应赔偿上诉人龙天经营部经济损失8073.75元、因仲裁而支付的资料复印费66元及误某、交通费150元
上诉人龙天经营部在本院审理期间提供的证据为：1、《部分进货存对照表》；2、陈某乙的答辩状；3、龙天经营部员工代表余燕、林某、叶俊明的证人证言。以上证据上诉人龙天经营部拟证明2010年1月16日出具的“盘点单”实为“加货单”。被上诉人韦某对上述证据的真实性、关联性均有异议，认为无法证明上诉人的主张。原审第三人陈某乙对上述证据的真实性、关联性均有异议，认为无法证明上诉人的主张。本院认为，上述证据无法证明上诉人的主张，且不属于新证据，本院不予采信。
上诉人龙天经营部对一审查明“被告每月工资由出勤工资每日26.67元和业务提成组成”提出异议，认为每日26.67元不是出勤工资，而是劳务报酬。同时上诉人龙天经营部还对对一审查明“双方对销售过程中出现的货物损失和货款短缺的承担方式尚无约定”提出异议，认为上诉人与被上诉人韦某、原审第三人陈某乙有口头约定，上诉人一审提供的其他员工出具的证人证言也可以佐证。被上诉人韦某、原审第三人陈某乙否认双方有过口头约定，且出具证人证言的上诉人其他员工一审并没有出庭接受双方质询，故对上诉人龙天经营部该异议，本院不予采信。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院经审理另查明：陈某乙、韦某作为龙天经营部的业务员，负责向南宁市周边县份运送及销售货物，由龙天经营部提供运送货物的车辆。龙天经营部的经营范围为生活日用品、化妆品某的批发及零售。
本院认为：一、关于上诉人龙天经营部与被上诉人韦某之间存在事实劳动关系还是劳务关系的问题。根据劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕X号）第一条的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，具体到本案，首先，根据《个体工商户条例》第二十条的规定，“个体工商户可以根据经营需要招用从业人员”，龙天经营部作为个体经济组织，具有法律规定的用工主体资格，韦某亦符合法律、法规规定的劳动者主体资格；其次，韦某作为龙天经营部的业务员，由龙天经营部安排送货任务，负责向南宁市周边县份运送及销售货物，龙天经营部则支付韦某每日出勤工资26.67元及销售货物回款的1.75%提成款作为报酬；最后，龙天经营部的经营范围为生活日用品、化妆品某的批发及零售，韦某的工作任务是负责运送及销售货物，且运送货物的车辆亦是由龙天经营部提供，故韦某提供的劳动是用人单位业务的组成部分。综上，龙天经营部主张双方存在劳务关系而非劳动关系的理由不成立，本院不予支持。一审判决认定双方存在事实劳动关系正确，本院予以维持。
二、关于被上诉人韦某是否应赔偿上诉人龙天经营部经济损失的问题。龙天经营部主张其与韦某于2010年4月6日、2010年5月10日盘点货物时，发现2010年1月9日至4月6日期间陈某乙、韦某该组的货款短缺为16801.09元，故根据《业务员工作规章》，韦某应赔偿其上述货款短缺的经济损失8073.75元。韦某则主张2010年1月9日至4月6日期间的货款短缺16801.09元实为龙天经营部重复计算所致，其与陈某乙该组实际货款短缺为551.39元。陈某乙、韦某认为551.39元的货款短缺中有部分是给客户的提成，有部分还没有收回来。对双方各自的主张，龙天经营部一审提供了2010年1月16日“购货单位”一栏写明“38#车盘点单”的五张“盘点单”，认为该五张“盘点单”实际上是“加货单”，因其新来的仓库管理员不熟悉业务，误某“加货单”写成“盘点单”，但龙天经营部对其主张并未提供充分的证据予以证实，本院不予采信；韦某自认短缺货款为551.39元，但其对其货款短缺的解释并未提供证据予以证实，本院不予采信。故龙天经营部要求陈某乙赔偿销售过程中出现的货款短缺的经济损失有事实和合同依据，本院予以支持。根据一审查明的事实，韦某和陈某乙作为一组共同为龙天经营部送货，送完货后由陈某乙去龙天经营部处领取该组的提成款，再由陈某乙与韦某平分。根据龙天经营部制订的《业务员工作规章》第七条“由于客户跑单不能收回货款的，业务员要向公司赔偿一半的损失”的规定，陈某乙与韦某应共同赔偿龙天经营部551.39÷2=275.7元，因龙天经营部已另案起诉要求陈某乙赔偿其经济损失，本案对陈某乙应赔偿龙天经营部的经济损失不予处理，故韦某应赔偿龙天经营部的经济损失为275.7÷2=137.85元。
三、关于被上诉人韦某是否应赔偿上诉人龙天经营部因仲裁而支付的资料复印费、误某、交通费的问题。龙天经营部一审对于南宁市劳动争议仲裁委作出的南劳仲裁字[2010]X号仲裁裁决，驳回龙天经营部要求韦某赔偿其因仲裁而支付的资料复印费、误某、交通费的请求的裁决，未在法定期限内向一审法院提起诉讼，应视为其认可该裁决内容，故对一审判决第二、三项，本院予以维持。
综上，上诉人龙天经营部的上诉理由部分成立，对成立部分，本院予以支持；对不成立部分，本院不予支持。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，但对龙天经营部要求韦某赔偿经济损失的问题处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项及第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持南宁市X区人民法院(2011)西民一初字第X号民事判决第二、三项；
二、撤销南宁市X区人民法院(2011)西民一初字第X号民事判决第一项；
三、被上诉人韦某赔偿上诉人南宁市龙天日用百货经营部经济损失137.85元。
二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人南宁市龙天日用百货经营部负担。一审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人南宁市龙天日用百货经营部负担。
上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长覃国雄
代理审判员王文强
代理审判员袁慧环
二○一二年五月七日
书记员梁某璇
附相关法律、行政法规条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误某，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
