上诉人（原审被告）防XXX工程有限公司。。

法定代表人陈XX。

委托代理人黄某某。

委托代理人李某乙。

被上诉人（原审原告）吕某。

委托代理人潘某某。

委托代理人廖某某。

上诉人防XXX工程有限公司(以下简称XX公司)因与被上诉人吕某劳动争议纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2011）江民一初字第X号民事判决，向本某提起上诉。本某于2012年2月8日受理后，依法组成合议庭，并于2012年3月12日组织当事人到庭就本某争议事项进行了调查、询问和辩论。上诉人XX公司的委托代理人黄某某、李某乙，被上诉人吕某及其委托代理人潘某某、廖某某到庭参加诉讼。本某现已审理终结。

一审法院审理查明：吕某系南宁百果王食品有限责任公司的待岗员工。2009年8月28日吕某到XX公司处就业，双方没有签订劳动合同，后XX公司发给吕某2009年8月29日至2009年9月14日的工资1500元。2009年9月29日，XX公司为吕某向新华人寿保险股份有限公司购买团体意外伤害保险。2009年11月11日，吕某乘坐客车从全州至灌阳途中被人打伤而住院治疗。治疗完毕后吕某并没有与XX公司联系，也没有与XX公司请假。后吕某向防城港市人力资源和社会保障局申请工伤认定，但尚未作出认定结果。2010年5月10日XX公司向吕某出具了一份书面证明，证明吕某于2009年11月18日前，在其公司担任办公室主任职务，基本某资：3500元/月。2010年10月12日，吕某申请南宁市仲裁委员会仲裁，要求XX公司：1、支付吕某2009年11月18日至2010年10月12日的工资38500元；2、支付吕某2009年9月28日至2010年8月28日，未签订劳动合同的双倍工资差额38500元；3补缴2009年8月28日至2010年10月12日的失业保险费和养老保险费。仲裁委员会认为吕某请求的2009年8月28日至2009年10月11日未签订书面劳动合同的双倍工资差额，已超过法定仲裁时效；仲裁委员会以吕某还需进行工伤认定，在工伤认定结论尚未作出之前，吕某自2009年11月18日之后是否与XX公司存在劳动关系不在本某中确认为由，对吕某这一部分的请求暂不作出裁决。故2010年12月16日作出了南劳仲裁字[2010]X号《仲裁裁决书》裁决：1、XX公司支付吕某2009年10月12日至2009年11月18日未签订劳动合同的双倍工资差额人民币4505.74元；2、驳回吕某的其他申诉请求。吕某、XX公司对该仲裁结果不服，起诉至法院。吕某请求法院依法判令：XX公司支付吕某从2009年11月28日起至2010年8月12日的工资38500元；XX公司支付吕某从2009年9月28日起至2010年8月28日止，未签订书面劳动合同的双倍工资差额38500元。XX公司请求法院依法判令：驳回吕某的诉讼请求，判决XX公司无需向吕某支付任何费用。

一审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本某吕某主张其于2009年8月28日到XX公司工作，而XX公司认为吕某到XX公司工作时间是2009年8月29日予以反驳，XX公司应承担举证责任。但XX公司举证不能，应承担不利后果。故XX公司这一主张不予支持。XX公司主张吕某在XX公司工作到2009年9月14日止，XX公司虽以《现金支出凭单》上记载的“结清吕某09年8月29日至09年9月14日工资金共15天1500元”作为证据向法庭出示，但该证据只能证明XX公司支付吕某工资的情况。而2009年9月29日，XX公司还为吕某购买团体意外伤害险，故XX公司的主张与事实不相符，不予采信。2010年5月10日XX公司向吕某出具证明证实吕某于2009年11月18日前在XX公司工作，XX公司认为该项证明属假证，但没有其他证据予以佐证，也没有证据能证明吕某与XX公司的劳动关系已解除，所以，可以认定吕某自2008年8月28日至2009年11月18日存在劳动关系，由于XX公司没有与吕某签订劳动合同，XX公司应当支付吕某双倍工资差额。但是，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”吕某于2010年10月12日向仲裁委员会申请仲裁，故吕某申请要求支付2009年10月11日以前未签订劳动合同的双倍工资差额已超过仲裁时效，仲裁机关不支持这一部分请求是正确的，仲裁机关按每月工资3500元计算，由XX公司支付吕某2009年10月12日至2009年11月18日未签订劳动合同的双倍工资差额共4505.74元，依法有据，予以确认。XX公司主张其与吕某没有劳动关系而无需支付吕某任何费用，没有事实和法律依据，不予支持。吕某受伤后一直没有回到XX公司上班，也没有办理请假手续，吕某治疗完毕后也没有与XX公司联系。故2009年11月18日之后，吕某的诉讼请求与吕某的工伤认定结果有密切联系，因吕某申请了工伤认定，在工伤认定结论未作出之前，吕某请求对2009年11月18日之后的各项补偿，仲裁机关暂不作出裁决。吕某的这一部分请求，应先经过仲裁，在仲裁机关作出裁决之前，除非是劳动仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定外，不属法院受案范围。故对吕某的这一部分的起诉，将另行裁定驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决如下：一、XX公司支付吕某2009年10月12日至2009年11月18日未签订书面劳动合同的工资差额共4505.74元人民币；二、驳回吕某要求XX公司支付因2009年9月28日至2009年10月11日未签订书面合同的双倍工资差额的诉讼请求。案件受理费10元由吕某承担。

上诉人XX公司不服一审判决上诉称：一、一审判决认定被上诉人与上诉人之间在2009年8月28日至2009年11月18日存在劳动关系，没有事实根据，是错误的。(一)一审判决据以认定劳动关系存在的证据是2010年5月10日盖有上诉人公章的《证明》，但该《证明》其实是被上诉人为了在他被小偷打伤的刑事附带民事诉讼案件中获得较高额赔偿而自行制作的，上诉人保管公章的员工出于帮助他的同情心理，经不起被上诉人的哀求，才在该《证明》上加盖上诉人的公章。这固然是上诉人公章管理制度的疏漏，但是该《证明》并非上诉人的真实意思。该《证明》仅作为被上诉人被打伤的索赔之用，不能作其他用途。2010年5月13日，上诉人已经向被上诉人发函申明该《证明》作废，该函已经由被上诉人签收，所以该《证明》也因此而失去法律效力。一审判决书只认定2010年5月10日《证明》的存在，却对2010年5月13日上诉人发信函撤销该《证明》的事实视而不见，是非常不公正的。(二)一审判决据以认定劳动关系存在的另一个理由是2009年9月29日上诉人为被上诉人购买团体意外伤害保险，这一理由也不能成立。因为，该保险的办理过程是，早在2009年9月1日保险公司就向上诉人提出投保计划书，该计划书的内容是按职工人数投保，2009年9月12日上诉人接受此投保计划，并在当天提交了职工清单给保险公司，因当时被上诉人仍未辞职，故其名字仍在职工清单内。保险公司于当天即对该清单予以核定，但由于上诉人直到2009年9月28日才将保险费转到保险公司的帐户上，保险公司此时才向上诉人签发保单，所以就导致双方都没有注意要把此时已经不再是上诉人员工的吕某从投保职工清单上删去。对此事实，已经有该保险的当时承办人李某的出庭证言予以佐证。所以，上诉人为被上诉人投保的事实，不足以证明劳动关系的存在。(三)2009年9月14日的《现金支出凭单》写明“结清”被上诉人的工资，即是两者将来互不相欠、不再有任何关系之意，清楚地表明双方之间劳动关系至2009年9月14日已经终止。如果尚未终止劳动关系，则应该是被上诉人像其他公司职工一样在工资表上签领工资。(四)一审判决认定的所谓劳动关系，完全与劳动关系的常态和一般生活常理不符。1、正常的劳动关系，是一个月发一次工资，但被上诉人是15天就结清了工资，而且，此后也没有领过工资。如果双方的劳动关系不是在2009年9月14日终止，那么双方应当继续有工资的发放与领取手续。2、被上诉人自称是上诉人的“办公室主任”，但对公司情况非常不了解。3、被上诉人在他因被小偷打伤而索赔的刑事附带民事诉讼案件中，自称是南宁市百果王有限公司的职工，并不主张是上诉人的职工，该案件的判决书也只确认他是百果王公司的职工。4、被上诉人被打伤后到医院就诊，其在病历本某也自己填写本某的单位是百果王公司，而从不填写被上诉人公司。百果王公司出具的《证明》清楚地表明被上诉人“系南宁市百果王有限公司职工”，在百果王公司工作多年，双方的劳动关系一直没有解除。被上诉人在劳动争议仲裁的庭审中也已经承认，自从受伤后就再也没有和上诉人联系过，从未上班也从未请假。实际上，被上诉人是从2009年9月14日以后就从未上过班，从未为上诉人提供任何劳动。二、一审判决上诉人向被上诉人支付2009年10月12日至11月18日的工资差额，是没有事实和法律依据的。既然双方的劳动关系在2009年9月14日就已经终止，其存续期间不足一个月，上诉人没有与他签订书面劳动合同，并不违法，被上诉人没有再为上诉人提供过任何劳动，他要求支付工资的请求没有任何事实和法律依据。请求法院判令：1、撤销南宁市X区人民法院(2011)江民一初字第X号民事判决书；2、驳回被上诉人对上诉人的起诉；3、本某、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人吕某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

双方当事人争议的焦点为：1、XX公司与吕某于2009年8月28日至11月18日期间是否存在劳动关系2、XX公司应否向吕某支付2009年10月12日至11月18日的工资差额4505.74元

上诉人XX公司为证明其主张向二审法院提交证据：刑事附带民事上诉状，证明吕某上诉该案的时间与XX公司2010年5月10日出具的证明的时间一致，XX公司是为了配合吕某得到更多的赔偿而出具的证明。

被上诉人吕某对上述证据的真实性没有异议，但对证据的关联性有异议，认为该证据与本某无关。

本某对上述证据经审查认为：被上诉人吕某对上述证据的真实性没有异议,对该证据的真实性本某予以确认。

本某审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本某另查明：XX公司于2010年5月13日向吕某邮寄了《给吕某的函》，声明XX公司于2010年5月10日给吕某出具的证明无效，没有法律效力。吕某于2010年5月14日收到该函件。

本某认为：关于XX公司与吕某于2009年8月28日至11月18日期间是否存在劳动关系问题。劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法保护所产生的法律关系。本某中，XX公司于2010年5月10日向吕某出具了一份书面证明，证明吕某于2009年11月18日前，在其公司担任办公室主任职务，基本某资：3500元/月，该证明已经确认吕某于2009年11月18日前与XX公司存在劳动关系。XX公司主张其出具该证明是为了配合吕某使其在刑事附带民事诉讼中得到更多的赔偿，但XX公司并未提供充分证据证明其主张，虽然其后XX公司已向吕某声明该证明作废，但不能以此否认上述证明的证明效力。结合2009年9月29日，XX公司还为吕某购买团体意外伤害险的事实，一审法院认定吕某与XX公司从2008年8月28日至2009年11月18日存在劳动关系，并无不当。吕某为南宁百果王食品有限责任公司待岗员工的事实并不影响其与XX公司之间劳动关系的建立，XX公司《现金支出凭单》上记载的“结清吕某09年8月29日至09年9月14日工资金共15天1500元”只能证明XX公司支付吕某工资的情况，不能证明双方劳动关系已经终止。由于XX公司没有与吕某签订劳动合同，XX公司应当支付吕某双倍工资差额，一审判决按每月工资3500元计算，由XX公司支付吕某2009年10月12日至2009年11月18日未签订劳动合同的双倍工资差额共4505.74元，本某予以确认。至于2009年11月18日之后，吕某与XX公司之间是否存在劳动关系，一审对该部分的起诉，已另行裁定驳回，双方均未提出上诉，本某不再进行审理。综上所述，XX公司的上诉请求不能成立，一审判决并无不当，本某予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（上诉人防XXX工程有限公司已预交），由上诉人防XXX工程有限公司负担。

本某决为终审判决。

审判长李某

代理审判员刘萌

代理审判员王瑛瑛

二○一二年三月二十八日

书记员骆春利