上诉人（原审原告）杨某。

委托代理人陈某某。

被上诉人（原审被告）梅某。

被上诉人（原审被告）黄某（曾用名黄X）。

上述两被上诉人共同委托代理人赵一刚。

委托代理人谭某某。

上诉人杨某因与被上诉人梅某、黄某民间借贷纠纷一案，不服宾阳县人民法院（2011）宾民一初字第X号民事判决，向本某提起上诉。本某于2012年2月8日受理后，依法组成合议庭，并于2012年3月9日组织当事人到庭就本某争议事项进行了调查、询问和辩论。上诉人杨某的委托代理人陈某某，被上诉人梅某、黄某的委托代理人赵一刚、谭某某到庭参加诉讼。本某现已审理终结。

一审法院审理查明：黄某与梅某是夫妻。杨某与黄某、梅某一般相识，没有亲戚关系。梅某于2009年5月11日写有一张134900元的借条给杨某，写借条当日杨某没有支付现款给黄某、梅某，没有约定借款期限和利息。黄某于2007年1月4日挂靠湖南省鸿腾建设工程有限公司承建宾阳县南梧二级公路至东江桥平面交叉公路工程于2007年12月28日竣工。2010年10月7日，黄某、梅某通过银行转账4000元给杨某。因黄某、梅某未归还上述欠款，杨某诉至法院，请求法院依法判令梅某、黄某归还杨某借款134900元及利息（利息从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付），诉讼费由黄某、梅某全部承担。杨某在2009年在宾阳县工商行政管理局无经营钢材营业执照。杨某提供的5本某折在2009年的存款余额总数任一天不超过10万元，且2009年4月21日、5月10日、5月26日均无取款记录。黄某、梅某在一审审理过程中申请对“六合彩欠款账单”是否为杨某书写进行笔迹鉴定，经一审法院多次释明，杨某拒不配合，鉴定无法进行。2011年4月22日，根据杨某申请，一审法院依法对黄某所有价值约15万元的桂x号小汽车予以查封，杨某交纳申请保全费1270元。

一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。杨某虽提供了梅某书写的借条，但其就借款真实性的陈述缺乏事实支持，包括其主张2009年黄某借款的目的是投资宾阳县南梧二级公路至东江桥平面交叉公路工程，但该工程已于2007年竣工；主张是2009年4月21日、5月10日、5月26日分3次借款给黄某，但这3天杨某的存折上均无交易记录,且不可能先在2009年5月11日写借条，后在2009年5月26日才付借款；主张是将出卖钢材所得出借给黄某，但2009年其并无钢材经营执照及经营事实，杨某的主张显然与实际不符。另一方面，黄某、梅某申请对“六合彩记帐单”进行笔迹鉴定，杨某拒不配合，根据举证归责，应由其承担举证不能的法律责任；从借款习惯分析，杨某与黄某、梅某仅一般相识，10多万元的借款，杨某竟不要求黄某、梅某当即写借条、不要求提供担保，也无见证，确不符合常理。综上所述，从举证责任分配和借款习惯来看，杨某主张的借款真实性不能确定，也不符合交易习惯，黄某、梅某否认的意见及杨某拒绝笔迹鉴定的举证归责构成的证据链相对完整，黄某、梅某的意见更可信，故认定黄某实借款为60000元，另有69003元为梅某欠杨某的六合彩赌债，5897元为利息。60000元借款黄某、梅某应予归还，扣除双方认可已归还的4000元，黄某、梅某还应归还56000元；黄某、梅某对5897元利息无异议，也不超过法律关于民间借贷利息的规定，予以确认。杨某与黄某、梅某没有约定借款期限和利息，杨某主张该笔借款从起诉之日起按照中国人民银行规定同期同类贷款利率计付利息,理由成立，予以支持。杨某诉讼费的请求视为包括对申请保全费1270元的请求，但因杨某的请求未得全部支持，杨某请求申请费全部由黄某、梅某负担不公平，酌情按照杨某的胜诉比例分担申请保全费，由杨某负担约55%即700元，黄某、梅某负担约45%即570元。黄某、梅某夫妻关系存续期间向杨某借款，属于夫妻共同债务，应由黄某、梅某共同归还。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百零六条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、梅某、黄某归还杨某借款56000元及其利息（利息从2011年4月21日起至本某生效判决确定的履行期限最后一日止按照中国人民银行规定同期同类贷款利率计付）；二、梅某、黄某支付杨某借款利息5897元；三、梅某、黄某支付杨某申请费570元。案件受理费2998元，由杨某负担1651元，梅某、黄某负担1347元。

上诉人杨某不服一审判决上诉称：上诉人认为，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，并且对上诉人的部分诉讼请求未作出判决，同时在原审过程中也多次违反了法定程序，依法应当予以改判或者发回重审。一、原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应当予以改判。首先，原审判决认定“被告申请对《六合彩记账单》进行笔迹鉴定，原告拒不配合，根据举证归责，应由其承担举证不能的法律责任。”是适用法律错误。根据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”的规定，被上诉人是于2011年7月26日才在庭审过程中提出的口头申请，此时已经早就超过了举证期限，其此时提出申请理应不予以批准。原审判决中提到被上诉人于2011年6月3日就提出了鉴定申请，是原审法院为了偏袒被上诉人所做的虚假陈述，2011年6月3日第一次开庭时，被上诉人并未到庭参加诉讼，又怎么可能提出鉴定的申请。因此，在鉴定事项中，要承担举证不能的不利后果的是被上诉人。其次，原审法院认定上诉人所陈述的借款的时间与被上诉人承包工程的时间不一致为由否认借款的真实性，无任何法律依据。虽然被上诉人向上诉人说借款的目的是用于承包工程，但被上诉人是否用该借款用于承包工程上诉人并不能控制，因此，以借款的目的来否认借款的真实性无任何法律依据，属于主观推测。再次，原审法院认定的借款时间与上诉人陈述的借款时间不一致，不能做为否认借款真实性的理由。根据第一次庭审过程及之后法官对上诉人的询问，上诉人均坚持三次借款的时间分别是2009年4月21日、2009年4月底、2009的5月10日，但在第二次开庭的时候，法庭却出示了一张上诉人的陈述，里面写的借款日期是2009年4月21日、2009的5月10日和2009年5月26日。该陈述是主办法官私下会见上诉人并诱导上诉人书写的，违反《中华人民共和国法官职业道德基本某则》第八条规定，该陈述不能做为证据使用。原审法院认定上诉人与被上诉人约定利息为5897元，是一审为了凑够数所做出的认定。原审判决书完全是依据借款习惯及主观意识来进行认定。上诉人要求被上诉人偿还借款有借条为证，由于时间已过去两年多，且该借款不是一次性支付，再加上上诉人身体状况不是很良好的原因，对借款的具体时间记得不是很清楚是正常的。而被上诉人亦承认向上诉人借过钱，其提出的所谓的《六合彩记账单》上面只有一串数字，没有任何一个人的签名。但原审法官却认可了《六合彩记账单》而否认了借条的真实性，依法应当予以改判。二、原审判决遗漏上诉人的诉讼请求未处理，且在审判过程中多次违反法定程序，影响了案件的正确判决，依法应当对案件发回重审。首先，上诉人在一审过程中的诉讼请求是134900元，原审判决只支持了56000元，对剩余的78900元未予以支持也未予以驳回，属于未判决。根据我国最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第182条5的规定，对本某应该进行重审。其次，根据我国《民事诉讼法》第130条的规定，在2011年6月3日第一次开庭的时候，两被上诉人均未到庭参加诉讼，一审法官应缺席判决，而不是主动去搜集有利于被上诉人的证据后再继续开庭审理。一审的该做法违反了法定程序。再次，根据我国民事诉讼法的相关规定，一方当事人提交的证据应由其在庭审过程中进行举证并由对方当事人质证，但在2011年6月3日第一次开庭的时候，两被上诉人均未到庭参与诉讼，但原审法官却向上诉人出示被上诉人提交的证据，并要求上诉人质证，违反了法定程序。请求法院判令：1、请求撤销一审判决书的判决，改判两被上诉人向上诉人偿还借款134900元及利息或者裁定将案件发回重审；2、本某、二审诉讼费用、保全费用全部由两被上诉承担。

被上诉人黄某、梅某辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。首先，一审法院对上诉人借款真实性的陈述缺乏事实支持的认定事实清楚。第一，从借款时间上看，上诉人主张被上诉人借款目的是投资宾阳县南梧二级公路至东江桥平面交叉公路工程，但该工程已于2007年竣工，故上诉人所主张的借款时间与被上诉人承包工程不一致。第二，从借款来源上看，上诉人主张其出借款项来源于上诉人当日卖钢材所得货款，但经一审法院查明，上诉人在2009年并无钢材经营执照和经营事实。第三，从借款习惯上看，上诉人与被上诉人为一般相识，上诉人出借10多万元借款，却不要求被上诉人当即写借条或提供任何担保，明显不符合常理。第四，从存折余额上看，上诉人向一审法院提供的五本某折在2009年的存款余额总数没有一天超过10万，且在其主张的2009年4月21日、5月10日、5月26日出借借款日均无任何取款记录。其次，对于被上诉人一审中提交的六合彩欠款单，已经确认上诉人提交借条所列的134900元中包含六合彩欠款69003元及上诉人确定的利息5897元，上诉人认为不真实，但又任何证据证明，同时在一审法院多次释明，上诉人拒绝配合笔迹鉴定，致使鉴定无法进行，根据民事诉讼法第六十四条规定“谁主张，谁举证”原则，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，因由上诉人承担由此产生的不利后果。

双方当事人争议的焦点为：上诉人与被上诉人之间的借款数额应为多少被上诉人应否向上诉人归还借款134900元及相应利息

双方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辩主张外，未提供新证据。

本某对当事人争议事实的分析和认定：关于各方当事人的是否存在亲属关系问题，二审中各方当事人均确认杨某与梅某为表姐妹关系。关于黄某是否曾于2007年1月4日承建宾阳县南梧二级公路至东江桥平面交叉公路工程，工程于2007年12月28日竣工问题，该事实已由宾阳县交通运输局出具《证明》予以证明，对该事实本某予以确认。

双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本某予以确认。

本某二审查明：杨某对其三次借款给黄某的时间陈述存在矛盾，一审时杨某主张三次借款的时间分别是2009年4月21日、2009年4月底、2009的5月10日，但其向一审法院出具的书面意见中又主张三次借款的时间分别是2009年4月21日、5月10日、5月26日。一审期间杨某以黄某申请鉴定超过举证期限为由，不配合进行“六合彩记帐单”的笔迹鉴定。二审期间，杨某仍然以被上诉人申请鉴定超过举证期限为由，不同意进行“六合彩记帐单”的笔迹鉴定。

本某认为：关于杨某与黄某、梅某之间的借款数额应为多少问题。各方当事人均确认2009年5月11日出具《借条》时，杨某未支付现款给黄某、梅某，且杨某对其三次借款给黄某的时间陈述存在矛盾，故杨某应对其借款的真实性提供充分的证据予以证明。本某中，杨某主张黄某借款的目的是为了投资宾阳县南梧二级公路至东江桥平面交叉公路工程的建设，但该工程已于2007年竣工，黄某就该工程的建设已无投资需要。同时，杨某经一、二审法院释明，仍然不同意进行“六合彩记帐单”的笔迹鉴定,应由杨某承担举证不利的法律后果。此外，从借款习惯分析，杨某与黄某、梅某之间出借10多万元的借款，杨某却不要求黄某、梅某立即写借条，也无见证，不符合日常的借款习惯。综上，本某确认黄某、梅某的实际借款为60000元，69003元为梅某欠杨某的六合彩赌债，其余5897元为利息。黄某、梅某已归还借款4000元，一审判决梅某、黄某尚需归还杨某借款56000元及相应利息，支付杨某借款利息5897元，并无不当，本某予以维持，对杨某的其他诉讼请求，本某予以驳回。杨某主张一审程序违法，影响案件的审理，但未提供证据予以证明，对其主张本某不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：

一、维持宾阳县人民法院（2011）宾民一初字第X号民事判决；

二、驳回上诉人杨某的其他诉讼请求。

一审受理费2998元，由上诉人杨某负担1651元，被上诉人梅某、黄某负担1347元；二审案件受理费2998元（上诉人杨某已预交），由上诉人杨某负担。

上述应付款项，义务人应于本某决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本某决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。

本某决为终审判决。

审判长李某

审判员邓某

代理审判员王瑛瑛

二○一二年三月二十日

书记员骆春利