上诉人（原审被告）河南奇骏实业有限公司，住所地郑州市X路X号。
法定代表人王某某，董事长。
委托代理人潘宏建，河南仟问律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南六建建筑集团有限公司，住所地河南省洛阳市X路X号。
法定代表人黄某乙，董事长。
委托代理人蒋晓辉，河南金学苑律师事务所律师。
委托代理人袁松，河南金学苑律师事务所律师。
上诉人河南奇骏实业有限公司（以下简称奇骏实业公司）因与被上诉人河南六建建筑集团有限公司（以下简称六建集团公司）建设工程合同纠纷一案，奇骏实业公司不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2008）开民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人奇骏实业公司的委托代理人潘宏建，被上诉人六建集团公司的委托代理人袁松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1、2003年9月10日，六建集团公司作为发包人、奇骏实业公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定（1）由奇骏实业公司承建六建集团公司位于郑州经济技术开发区的尼桑汽车销售服务中心工程项目，工期从2003年10月8日至2003年12月26日，共八十天；（2）合同价款约418万元；（3）在合同通用条款的第14.2条约定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人应承担违约责任”；（4）第24条工程预付款约定:“实行工程预付款，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在预定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任”。（5）第32.8条载明：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其它问题，由发包人承担”；（6）专用条款第26条工程款支付约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按节点支付完成工程量的80%，基础施工结束后（轻钢结构制作完成具备安装）为第一付款节点，轻钢结构全部安装完毕具备装饰施工为第二付款节点，装饰及安装结束具备初验为第三付款节点，竣工验收合格后付至总数的90%，余10%为保险金”。（7）2003年10月16日，双方签订的补充条款第八条约定：奇骏实业公司施工的展厅外立面部分必须在2003年12月7日前具备竣工验收的条件，奇骏实业公司工程竣工交付日期每拖延一天发包人从其工程款中扣除5000元，按日历天累计计算；第九条约定：在工程款中留下的保修金，如无工程质量问题，发包方应在工程完工后一年内付其50%，第二年付清。合同签订后，六建集团公司开始施工，该工程未经双方结算，奇骏实业公司于2004年5月16日接收并使用至今。奇骏实业公司从2003年11月至2005年2月共支付六建集团公司工程款205万元。2、2003年12月18日，双方及监理公司三方的“洽谈记录”载明，对图纸中的雨蓬、二、三层一轴线南侧挑沿板上纵横墙交接处有改动；2004年2月16日奇骏实业公司出具的“甲方变更”中载明奇骏实业公司对配楼、钣金车间和喷漆车间的施工有变更；2004年3月2日奇骏实业公司出具的“业主变更”载明，奇骏实业公司对女儿墙及配楼的施工有变更；2004年3月14日奇骏实业公司出具的“业主变更”载明,奇峻实业公司对配楼、车间、展厅及维修通道二层平台的施工有变更。六建集团公司提交的其余从2004年1月至2004年4月的变更、签证，因无原件相印证，故本院不予审查。3、本案在审理过程中，六建集团公司申请对其施工质量及工程价款进行鉴定，该院依法委托河南立亚工程造价咨询有限公司进行鉴定。豫立亚造字【2009】第X号鉴定意见书的鉴定意见为：经计算尼桑汽车销售服务中心展厅、配楼工程量及工程总造价为x.53元。双方对鉴定结论有异议并分别提出了异议书，河南立亚工程造价咨询有限公司对双方提出的异议进行了答复。六建集团公司对答复意见无异议，奇骏实业公司虽有异议，但并未提交有效证据证明其异议成立。
原审法院认为：双方所签订的《建设工程施工合同》及补充条款系双方真实的意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应受法律保护。合同签订后，六建集团公司履行了合同义务，对工程进行了施工，奇骏实业公司应在实际使用工程后，向六建集团公司支付相应的工程款项。经鉴定工程总造价为x.53元，减去六建集团公司已经支付的205万元，下余x.53元工程款奇骏实业公司应当支付给六建集团公司。依据合同约定保修金的数额是总工程价款的10%即x.15元，依据补充协议，如无工程质量问题，奇骏实业公司应在工程完工后一年内付其50%，第二年付清。2004年5月16日，奇骏实业公司已经实际占有使用了该工程，其应当将所欠工程款除保修金外的x.38元支付给六建集团公司，并应当于2005年5月16日支付剩余保修金的一半x.58元，于2006年5月16日支付完剩余保修金x.58元。奇骏实业公司逾期支付应当承担相应的违约责任，因合同对违约金无约定，违约金应按中国人民银行同期1年期贷款利率计算。从2004年5月16日至2009年5月16日，奇峻实业公司逾期付款的利息为x.98元。奇骏实业公司辩称在施工过程中六建集团公司存在延误工期，应承担违约责任，因奇峻实业公司针对违约金已另行起诉，不予受理。对工程质量问题，奇骏实业公司未提交相关证据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条的规定，该院判决：奇骏实业公司于判决书生效后十日内支付六建集团公司工程款x.53元及2009年5月16日前的利息x.98元及2009年5月17起至本判决确定还款日止的利息（按中国人民银行同期一年期贷款利率计算），于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元及其他诉讼费5000元，共计x元由原告六建集团公司负担1224元，奇骏实业公司负担x元。鉴定费x元由奇骏实业公司负担。
奇骏实业公司不服原审判决，向本院上诉称：1、本案的诉讼结果需要以其他案件的结果为依据，一审法院没有中止审理，违反法律规定。本案审理过程中，上诉人以被上诉人工期违约为由提起了诉讼，要求被上诉人支付工期违约金75万元，现该案正在审理中。根据双方签订的施工合同补充协议第八条的约定，被上诉人逾期竣工时，每逾期一天的违约金为5000元并自工程款中扣除。根据该约定，在确定工程欠款数额时必须解决工期是否违约及违约金数额的问题，并将违约金自总工程款中扣除，应当中止审理待另案的生效判决作出后再进行审理。2、一审法院以河南立亚造价咨询有限公司的结论作为依据，判决确定工程总造价x.53元，属于认定事实错误，依法应予纠正。（1）立亚公司鉴定时只能依据被上诉人提供的签证或设计变更单的原件作为鉴定的依据。事实上，立亚公司在鉴定过程中没有严格依据质证意见进行鉴定，对被上诉人提供的且上诉人不予认可的相关变更签证或签证的复印件亦进行了鉴定，故其出具的鉴定结论不具有客观性、真实性。（2）立亚公司在对工程造价的相关子目进行计算和确定时，没有确凿的依据，且出现采用两种标准的情况，其结论明显不符合工程实际。鉴定结论中出现多处计算错误或采取的标准不符合工程实际，尤其是鉴定结论中违反合同约定，对没有上诉人有效签证的材料价格进行调整，违反规定。上诉人提出异议，鉴定单位也没有给予合理的说明，法院也没有采纳上诉人的意见，仍按鉴定结论作出判决。（3）一审在对鉴定结论质证时，上诉人要求鉴定人出庭作证，但鉴定人并没有出庭接受双方当事人的质证，依法其鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。（4）一审法院在选择鉴定单位的程序不符合公平公正原则，法院应当在双方当事人在场的情况下，公开选择鉴定单位，一审法院却是自行选择然后告知当事人。3、一审法院判决的欠款金额和利息错误，依法应当纠正。（1）被上诉人计算欠款利息的方式不符合合同约定，其请求应当被驳回。根据合同约定，竣工结束后，上诉人才应当支付工程款的90%，剩余10%工程款为质量保修金，在质量保修期满二年时付清，因此前述工程欠款中还应当扣除工期逾期违约金。（2）即使按照一审法院认定的工程总价款及欠款金额，按照一年期贷款利息计算，从2004年5月16日起至2009年5月16日期间的逾期付款利息仅为x.04元，并非判决认定的x.53元。（3）由于被上诉人完成施工的配楼工程存在严重的质量问题，尤其是屋顶漏水导致房屋根本无法使用，为此上诉人发出通知要求被上诉人维修，但被上诉人没有维修，根据合同约定其质量保修金不应当支付，但一审判决仍判令上诉人支付保修金是错误的，应当纠正。综上，请求二审查明事实依法改判。
六建集团公司答辩称：1、我方认为上诉人改变了法律依据，本案并不是必须以另一案的判决为依据。2、关于鉴定报告，鉴定结果是仅以我方所提供的原件为基础所做出的结论。造价采取了两种标准，造价标准依据的是鉴定报告中第四页所述。（3）关于鉴定是否接受质证的问题，鉴定人针对双方提出的异议给出示了书面答复，我方认为出示的书面答辩亦是质证，鉴定单位的选择我方认为是合法的。（4）一审法院所说的欠款和违约金、质保金问题我方认为一审法院的判决认定事实清楚，证据充分。综上所述，原审判决认定事实清楚，请求二审维持原判，驳回海盛公司的上诉。
本院经审理查明的事实与原审判决审理查明的事实一致。
本院认为：六建集团公司与奇骏实业公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合同有效，受法律保护。六建集团公司已依据双方签订的《建设工程施工合同》履行了义务，所承建的郑州经济技术开发区的尼桑汽车销售服务中心工程，奇骏实业公司已使用，使用期亦超过保质期。该工程量由河南立亚造价咨询公司作出豫立造字【2009】第X号鉴定书鉴定为据。六建集团公司要求奇骏实业公司支付剩余的工程款及利息，并返还保质金的诉讼请求，本院予以支持。奇骏实业公司上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由河南奇骏实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长崔凤茹
审判员岳修文
审判员刘富江
二○一○年五月六日
书记员程晓芳
