上诉人（原审原告）厦门广播电视产业发展有限公司，住所地福建省厦门市X区X路X号广电中心一楼。

法定代表人邓某乙，执行董事。

委托代理人林某某，男，汉族，X年X月X日出生，厦门中源知识产权事务所有限公司商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人杨某，该委员会干部。

委托代理人王某，该委员会干部。

上诉人厦门广播电视产业发展有限公司（简称厦门广播公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年12月26日受理本案后，依法组成合议庭，于2012年2月9日公开开庭进行了审理。上诉人厦门广播公司的委托代理人林某某、被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（商标评审委员会）的委托代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定：厦门广播公司于2007年1月29日申请注册第（略）号“马拉松王某x”商标（简称申请商标），指定使用在第30类的咖啡、茶、糖、面某、谷类制品、面某制品、含某粉食品、冰淇淋、调味品、搅稠奶油制剂等商品上。针对该注册申请，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条和《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，于2009年10月15日作出决定，认定申请商标注册在“咖啡、茶、糖、面某、谷类制品、面某制品、含某粉食品、冰淇淋、调味品”（简称复审商品）上与引证商标一、二分别构成近似商标，驳回申请商标在复审商品上的注册申请，初步审定申请商标在“搅稠奶油制剂”上的注册申请。厦门广播公司不服商标局作出的决定，向商标评审委员会申请复审。2011年4月6日，商标评审委员会作出商评字〔2011〕第X号《关于第（略）号“马拉松王某x”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），决定申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。厦门广播公司不服第X号决定，于法定期限内提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为:本案申请商标由“马拉松王某”及其英文构成，引证商标一由“马拉松”及图构成，引证商标二系纯文字商标“马拉松”。申请商标的主要认读某分“马拉松王某”与两个引证商标的显著识别部分“马拉松”对比，文字构成、呼某均构成近似。相关消费者在隔离观察的状态下，施以一般注意力，容易将申请商标与两个引证商标误认为系列商标。因此，商标评审委员会认定指定使用在复审商品上的申请商标与两个引证商标构成指定在相同或类似商品上的近似商标，结论正确，依法应予以维持。每个商标具体情形不同，况且商标局或者商标评审委员会针对其他商标作出的决定对人民法院没有拘束力，其他商标是否注册以及是否共存与本案无关。厦门广播公司在评审阶段提交的证据并非申请商标在复审商品上的使用证据，不足以证明申请商标经过使用足以与两个引证商标相互区分。综上，第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号决定。

厦门广播公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决和商标评审委员会作出的第X号决定，判令商标评审委员会承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：一审判决认定申请商标与引证商标一、二分别构成近似商标属于事实认定错误，申请商标与引证商标在文字构成、含某、呼某、外观上区别明显。二、原审法院认为其他商标注册情况对本案没有约束力，审理本案时完全不考虑其他商标注册情况，不合理。三、原审法院作出“厦门广播公司在评审阶段提交的证据并非申请商标在复审商品上的使用证据，不足以证明申请商标经过使用足以与两个引证商标相互区分”的结论，没有充分考虑到动漫行业的特殊性。申请商标经过前期的使用与宣传，已广为相关消费者所熟知，并不会与引证商标产生混淆误认。

商标评审委员会服从原审判决。

本院经审理查明:

申请商标系第（略）号“马拉松王某x”商标（见下图），由厦门广播公司于2007年1月29日申请注册，指定使用在第30类的咖啡、茶、糖、面某、谷类制品、面某制品、含某粉食品、冰淇淋、调味品、搅稠奶油制剂等商品上。

引证商标一系第（略）号“马拉松及图”商标（见下图），申请日为2004年2月18日，核准后有效期至2016年3月6日，核定使用在第30类的咖啡、茶、蜂某、食用淀粉等商品上。

引证商标二系（略）号“马拉松”商标（见下图），申请日为2004年5月31日，核准后有效期至2016年7月20日，核定使用第30类的糕点、蛋某、饼干、冰淇淋等商品上。

申请商标、引证商标一、引证商标二（略）

2009年6月25日，商标局依据《商标法》第二十七条、第二十八条和《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：一、初步审定在“搅稠奶油制剂”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在“咖啡、茶、糖、面某、谷类制品、面某制品、含某粉食品、冰淇淋、调味品”上使用该商标的注册申请，理由为指定使用在复审商品上的申请商标与引证商标一、二构成指定在类似商品上的近似商标。

厦门广播公司不服商标局作出的决定，向商标评审委员会申请复审，同时提交了公司简介、举办厦门马拉松赛事介绍、“马拉松王某”动画的策划、动漫制作简介、投入协议及品牌宣传等材料。2011年4月6日，商标评审委员会作出第X号决定，认定：第（略）号“马拉松王某x”商标（即申请商标）指定使用的咖啡、冰淇淋等商品与第（略）号“马拉松及图”（即引证商标一）、第（略）号“马拉松”商标（即引证商标二）核定使用的冰淇淋等商品属于同一种或类似商品。申请商标由汉字“马拉松王某”及英文“x”组成，引证商标一由汉字“马拉松”及图组成，引证商标二为汉字商标“马拉松”。申请商标与引证商标一、二显著部分的文字构成、呼某、含某相近，使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生误认，分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。厦门广播公司提交的证据不足以证明申请商标经过使用已经产生区别于引证商标一、二的可注册性。厦门广播公司提到其他类别的马拉松王某商标的注册情况，与本案不同，不能成为申请商标获准注册的当然理由。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。

一审诉讼过程中，厦门广播公司认可申请商标指定使用的复审商品与两个引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品。

在二审诉讼过程中，厦门广播公司新提交了一份证据材料：《马拉松王某》在百度、优酷等知名网站播放情况的互联网网页打印件，用以证明“马拉松王某”经使用和宣传在社会上已产生较高的知名度与美誉度。针对该新证据材料，商标评审委员会认为该材料在商标评审阶段和一审阶段均没有提交，不是被诉决定和原审判决的合法依据，也没有经过公证认证，对其真实性不予认可，而且和本案申请商标指定使用的商品没有任何某联。

上述事实有申请商标档案、引证商标一档案、引证商标二档案、商标部分驳回通知、复审申请书以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为:本案二审争议焦点是申请商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

《商标法》第二十八条规定，申请注册商标同他人在相同商品或类似商品上已经注册的商标近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读某、含某或者图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合后的整体排列组合方式和外观近似，或者其三维标志的形状和外观近似，或者其颜色或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。

本案中，厦门广播公司认可申请商标指定使用的复审商品与两个引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品，本院对此予以确认。申请商标由“马拉松王某”及其英文构成，引证商标一由“马拉松”及图构成，引证商标二系纯文字商标“马拉松”。申请商标的主要认读某分“马拉松王某”与两个引证商标的显著识别部分“马拉松”对比，文字构成、呼某均构成近似。相关公众在隔离观察的状态下，施以一般注意力，容易将申请商标与两个引证商标误认为是系列商标。厦门广播公司在评审阶段提交的证据并非申请商标在复审商品上的使用证据，不足以证明申请商标经过使用足以与两个引证商标相互区分。厦门广播公司在二审过程中新提交的证据材料，不是商标评审委员会据以作出第05657决定的合法依据，而且和本案复审商品没有任何某联，不能用以证明申请商标经使用在复审商品上产生了知名度，并能和引证商标有效区分。综上，申请商标与各引证商标文字构成、呼某近似，指定使用在类似商品上，容易导致相关公众混淆误认，构成了指定在相同或类似商品上的近似商标。厦门广播公司认为申请商标与引证商标存在明显区别、不构成近似商标、不会导致相关公众混淆误认的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

商标评审实行个案审查原则，各个案件中申请商标与引证商标的具体情形不同，商标局或者商标评审委员会针对其他商标作出的决定与本案直接关联性，对本案没有约束力。厦门广播公司认为应参考其他商标注册、评审情况审理本案的上诉主张，本院不予支持。

综上，原审判决和商标评审委员会作出的第05657决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。厦门广播公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由厦门广播电视产业发展有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长岑宏宇

代理审判员焦彦

代理审判员刘庆辉

二○一二年二月十七日

书记员张梦娇