上诉人（原审原告）中国广播艺术团，住所地北京市X区复兴门外大街X号。

法定代表人冯某，团长。

委托代理人安峰，北京市弘洲律师事务所律师。

委托代理人宗某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市卓维知识产权代理有限公司职员，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人苗某某，该委员会审查员。

原审第三人李某乙，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

原审第三人郭某，女，满族，X年X月X日出生，住（略）。

原审第三人李某乙，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

上述三原审第三人共同委托代理人王某某，女，汉族，X年X月X日出生，中国商标专利事务所有限公司商标代理人，住北京市X区德胜门西大街甲X号。

上述三原审第三人共同委托代理人倪某，男，汉族，X年X月X日出生，中国商标专利事务所有限公司商标代理人，住北京市X区X街北里。

上诉人中国广播艺术团因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2012年3月5日受理本案后，依法组成合议庭，于2012年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人中国广播艺术团的委托代理人安峰、宗某，原审第三人李某乙、郭某、李某乙的共同委托代理人王某某到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院传票合法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定：第（略）号“黑鸭子”商标（简称被异议商标）由徐某于2002年12月5日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第41类组织表演、演出等服务上。2006年9月12日，经商标局核准，被异议商标转让予中国广播艺术团。在法定异议期内，李某乙、郭某、李某乙向商标局提出异议申请。商标局经审查于2008年11月19日作出（2008）商标异字第X号《“黑鸭子”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。中国广播艺术团不服第X号裁定，向商标评审委员会提出复审请求。商标评审委员会于2011年7月4日作出商评字[2011]第X号《关于第（略）号“黑鸭子”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标不予注册。中国广播艺术团不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：第X号裁定中对于该组合成员的认定属于对案件事实的认定，并未涉及到该组合成员的权利义务。因该事实的认定对于解决本案所涉纠纷至关重要，且商标评审委员会系在双方当事人提交的证据基础上进行的认定，故该裁定中的这一认定并无不当。中国广播艺术团主张商标评审委员会程序违法的主张不能成立。本案中，因各方当事人均认可“黑鸭子”属于注册在现场表演、录制发行唱片服务上的具有一定知名度的商标，故中国广播艺术团上述主张是否成立的判断关键在于，被异议商标“黑鸭子”是否属于“原告”在先使用并有一定影响的商标，或中国广播艺术团对于“黑鸭子”这一具有一定知名度的组合名称是否享有权利。本案中国广播艺术团提交的现有证据尚无法认定其对于黑鸭子组合享有相关权利。

北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

中国广播艺术团不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定，由商标评审委员会负担全部诉讼费用。其上诉理由是：（1）商标评审委员会所作的第X号裁定认定“黑鸭子”商标应为徐某、陆某、李某乙、郭某四位成员共有，该认定已超出其评审范围，属于程序违法；（2）一审法院未准许中国广播艺术团申请的证人出庭，违反法定程序；（3）一审法院认定事实错误，中国广播艺术团提交的证据足以证明“黑鸭子”演唱组合于1984年即已成立，且该团为演出和推广提供了相应的条件及氛围，存在直接的关联性；（4）原审判决适用法律错误，李某乙等人未提供任何某据证明中国广播艺术团损害了他人合法的在先权利或存在以不正当手段抢注商标的行为。

商标评审委员会、李某乙、郭某、李某乙服从原审判决。

经审理查明：

被异议商标系第（略）号“黑鸭子”商标（见下图），由徐某于2002年12月5日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第41类组织表演、演出等服务上。2006年2月13日徐某作为转让人、中国广播艺术团作为受让人向商标局提出转让申请，2006年9月12日，经商标局核准，被异议商标转让予中国广播艺术团。

被异议商标（略）

在法定异议期内，李某乙、郭某、李某乙向商标局提出异议申请。商标局经审查于2008年11月19日作出第X号裁定，裁定被异议商标不予核准注册。

中国广播艺术团不服第X号裁定，于2008年12月17日向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：“黑鸭子”演唱组合成立于1985年，由中国广播艺术团的徐某、陆某、尹淑占三人组成，尹淑占和陆某分别于1992年和1998年离开了“黑鸭子”演唱组合，徐某至异议复审申请时仍是“黑鸭子”演唱组合的成员和负责人。“黑鸭子”演唱组合成立后，在许多音乐专辑中担任和声伴唱，先后多次参加中央电视台和各省电视台的春节联欢晚会和大型的文艺晚会，成为国内首支著名的女子和声演唱组合。中国广播艺术团的“黑鸭子”演唱组合已经得到了音乐圈及广大观众的认可，这与中国广播艺术团对其演出质量的严格要求、规范管理、积极扶持是分不开的。“黑鸭子”演唱组合三位最早的主唱均是中国广播艺术团的演员，也是在中国广播艺术团的交响乐团领导和团员们的带领、帮助下诞生、成长起来的，“黑鸭子”演唱组合也成为中国广播艺术团的一个知名演出品牌。中国广播艺术团是“黑鸭子”商标的创始人和持续使用人，“黑鸭子”演唱组合的创始人之一徐某申请注册被异议商标，使被异议商标成为中国广播艺术团的无形资产，其行为并未构成对“黑鸭子”演唱组合的在先名称权的损害，请求依法核准被异议商标注册。

李某乙、郭某、李某乙答辩的主要理由是：“黑鸭子”演唱组合是一个三人女子演唱组合的名称，因1992年赴香港演出“中国风”，李某乙、陆某、徐某在演唱会上担任合音（伴唱）工作，回京后，三人组成的演唱组合开始被音乐圈人士称为“黑鸭子”演唱组合。1994年李某乙、陆某、徐某三人发行专辑《黑鸭子》，1995年中央电视台《东方时空》与“黑鸭子”演唱组合作拍摄了音乐电视《醒来》，首次向全国观众介绍了“黑鸭子”演唱组合。自此“黑鸭子”演唱组合正式确定名称，并成为中国歌坛最早的合音演唱组合。1996年，陆某退出演唱组，郭某顶替其位置，李某乙成为替补成员。2002年12月，徐某退出演唱组，李某乙转为正式成员，此后，“黑鸭子”演唱组合的成员一直是李某乙、郭某、李某乙。徐某虽曾是“黑鸭子”演唱组合的成员之一，但自从她2002年12月退出后，就与“黑鸭子”演唱组合不存在任何某系，不再享有“黑鸭子”演唱组合的名称权。“黑鸭子”演唱组合的成立和发展与中国广播艺术团并无关联，中国广播艺术团不是“黑鸭子”演唱组合的创始人和持续使用人。“黑鸭子”演唱组合作为一个自律的演唱组合，并不隶属于他人或其他机构，其包括名称权在内的所有权利，应属于该组合现行的、有效的全部成员所有。徐某于2002年离开“黑鸭子”演唱组合后，与另外两名女士成立组合，并公然使用“黑鸭子”演唱组合的名称，并就被异议商标提出注册申请。自2003年以来，李某乙、郭某、李某乙的“黑鸭子”演唱组合已经发展成为我国家喻户晓的知名演唱组合，被异议商标的注册和使用，必然造成广大公众的混淆和误认。徐某的行为属于不正当竞争行为，被异议商标是徐某恶意争抢李某乙、郭某、李某乙的商标。中国广播艺术团提交的证据材料颠倒事实，不能支持其主张。为维护李某乙、郭某、李某乙及“黑鸭子”演唱组合的合法权益，请求根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定，不予核准被异议商标注册。

经审查，商标评审委员会于2011年7月4日作出第X号裁定，对被异议商标不予注册。该裁定认为：本案的焦点问题是被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人在先使用并具有一定影响商标”的行为。一、关于“黑鸭子”何某开始在演出市场开始使用并产生一定影响。在案证据表明，“黑鸭子”作为徐某、陆某、李某乙三人演唱组合名称在演出市场使用和被公众所知晓，系自1994年录制发行《黑鸭子》专辑开始，随着1995年大量报刊杂志等媒体的报道，“黑鸭子”作为演唱组合名称在演出市场产生了较高知名度和影响力。自1995年至被异议商标申请注册前的2002年12月，由徐某、陆某、李某乙、郭某先后组成的“黑鸭子”演唱组合通过演出、录制唱片等活动已为相关公众广泛知晓，“黑鸭子”已构成了使用在现场表演、唱片录制发行服务上的具有一定影响的未注册商标。二、关于商标的权利所有人。“黑鸭子”未注册商标知名度的取得是该组合成员共同努力的结果，其相关权利应由权利产生至被异议商标提出注册申请时该组合成员共同享有。尽管和声组合最早的三人均为中国广播艺术团成员，但在案证据无法证明1994年之前“黑鸭子”名称已作为组合的名称使用，并成为具有一定影响的未注册商标。在1994年“黑鸭子”名称开始使用后，虽然三人中徐某、陆某仍为中国广播艺术团成员，但三人从事的和声演唱并非中国广播艺术团安排的职务活动，并无证据证明中国广播艺术团负责组织、联系“黑鸭子”演出，或为宣传扩大“黑鸭子”商标的知名度进行了其他实质性投入，也没有证据证明中国广播艺术团与“黑鸭子”演唱组合就人员管理，收入分配，名称使用等事项进行任何某式的约定，即以在案证据无法认定中国广播艺术团是“黑鸭子”商标的创始人和持续使用人，中国广播艺术团该项主张不予支持。李某乙、郭某、李某乙主张“黑鸭子”商标应属于其现有成员李某乙、郭某、李某乙三人所有，因同样缺乏事实依据，亦不予支持。鉴于“黑鸭子”未注册商标应为徐某（已将商标申请转让予本案中国广播艺术团）、陆某、李某乙、郭某四位成员共有，在未形成合意的情形下，其中任何某方以自己名义将与他人共有的商标注册在现场表演及与之存在密切联系的文娱活动、组织表演演出、广播和电视节目制作、录音录像制作、录制唱片、唱片发行、唱片出租服务上，均将对其他成员的合法权益构成侵害，且有失公允。因此，依据《商标法》第三十一条的规定，被异议商标应不予核准注册。综上，中国广播艺术团所提复审理由不成立。依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定如下：被异议商标不予核准注册。

中国广播艺术团不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

一审庭审中，中国广播艺术团主张其在商标异议复审程序中提交如下两份证据可以证明其对黑鸭子组合享有权利：

1、中唱公司针对1988年《外面的世界》的专辑所出具的说明及该专辑的封面及手册。

2、黑鸭子组合原成员陆某出具的说明。

但证据1的封面及手册中并无“黑鸭子”的标注，其标注的是歌手的具体姓名，即陆某、徐某、尹淑占；证据2中并未出现中国广播艺术团名称，亦未指出中国广播艺术团与黑鸭子组合之间的关系。该说明中有如下表述“黑鸭子组合自成立以来一直是一个自愿组合的业余团体”，“我愿意委托李某乙为黑鸭子商标注册”。

中国广播艺术团向一审法院提交了一份新证据用以证明其对黑鸭子组合享有权利，即：1997年《艺苑风景线》节目的一份光盘.中国广播艺术团称该光盘中记载的系其为了推出该艺术团的演员而由其在中央电视台制作的一档节目，其中包括有黑鸭子组合。其他当事人对于该证据的真实性予以认可，但认为不能证明黑鸭子组合隶属于中国广播艺术团。

一审庭审中，对于黑鸭子组合自成立起至今的成员组成，李某乙与中国广播艺术团、徐某有不同意见。李某乙认为在被异议商标申请注册前后有新成员李某乙加入并持续至今。中国广播艺术团、徐某指出在艺苑风景线节目中可以看出还存在另一名成员。各方均认可“黑鸭子”组合在被异议商标申请日时已成为具有较高知名度的演唱组合，对于第X号裁定中认定的“黑鸭子”属于注册在现场表演、录制发行唱片上的具有一定知名度的商标予以认可。

以上事实有第X号裁定、被异议商标的商标档案、第X号裁定、中国广播艺术团和李某乙、郭某、李某乙在异议复审阶段提交的证据、商标评审委员会在异议复审阶段从商标局调取的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

第X号裁定中对于黑鸭子组合成员的认定是根据本案现有的证据对案件事实作出的认定，并非对权利本身作出实体性认定和处理。故商标评审委员会在该裁定中的这一认定并无不当。中国广播艺术团关于李某乙等三人并非黑鸭子组合的全部成员，在其他成员并非本案当事人的情况下，商标评审委员会却在第X号裁定中对该组合的成员构成予以认定，该作法超出其审理范围，属于程序违法的上诉主张本院不予支持。

关于中国广播艺术团主张一审法院未准许证人出庭一节，从一审卷宗某反映不出中国广播艺术团提出了证人出庭申请，开庭笔录中也未记载该团要求证人出庭。故中国广播艺术团的该项上诉主张没有证据支持。

《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

各方当事人均认可“黑鸭子”属于注册申请日之前在现场表演、录制发行唱片服务上使用的具有一定知名度的商标，故本案争议焦点是被异议商标的注册是否违反了《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人在先使用并具有一定影响商标”的规定。现有证据表明，“黑鸭子”演唱组合的成员有一个变化的过程，正式以“黑鸭子”名义进行的演出是自1992年开始，演出属于以“黑鸭子”成员的个人名义进行，中国广播艺术团不能证明徐某参加演出的行为是作为中国广播艺术团团员的职务行为，其他成员亦非该团团员。徐某作为“黑鸭子”组合成员之一，在未取得其他成员的认可的情况下，单独以个人名义申请商标注册并转让给中国广播艺术团的行为欠妥。中国广播艺术团作为受让人，不能证明自1992年以后由该团实际使用“黑鸭子”商标，故该团对“黑鸭子”商标不享有权利。因此，在“黑鸭子”属于注册申请日之前在现场表演、录制发行唱片服务上使用的已具有一定知名度的商标的情况下，中国广播艺术团没有权利申请“黑鸭子”商标注册。原审判决及第X号裁定认定中国广播艺术团申请注册被异议商标违反了《商标法》第三十一条的规定正确，本院予以支持。

综上所述，中国广播艺术团的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由中国广播艺术团负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长岑宏宇

代理审判员焦彦

代理审判员刘庆辉

二○一二年五月四日

书记员张梦娇