上诉人（一审原告）韦某甲。

委托代理人韦某乙。

被上诉人（一审被告）韦某丙。

委托代理人梁某某。

上诉人韦某甲因与被上诉人韦某丙返还原物纠纷一案，不服武鸣县人民法院（2011）武民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月2日受理后，依法组成合议庭，并于2012年2月21日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人韦某甲及其委托代理人韦某乙、被上诉人韦某丙及其委托代理人梁某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2011年8月1日，韦某丙欲出售一头黄牛时，韦某甲以该牛属其所有为由，向武鸣县X镇人民调解委员会申请调解解决。经双方确认，在韦某甲提供的七张照片中，黑色的牛即是双方诉争的黄牛，该牛右耳上有两个圆孔，系韦某甲使用其工具所作的标记。诉争牛右耳上的两个圆孔直径约1cm，两个圆孔相距约1cm。2011年8月2日，武鸣县X镇人民调解委员会派员到双方所在村屯进行现场调解，并进行现场试验，试验结果为：韦某丙的母牛与诉争牛相互跟随难以分开；诉争牛在无人牵引的情况下自行回到韦某丙家的牛栏。

另查明：韦某甲、韦某丙的黄牛平时均是放养在山里，只有农耕时节需要役使时才从山上牵回家，诉争牛及韦某丙的母牛均是2011年8月1日刚从山上牵回的。韦某丙已于2011年8月13日出售了诉争牛。

一审法院经审理认为：韦某甲以诉争牛的右耳上有其作的标记为由主张诉争牛归其所有，而韦某丙则以诉争牛跟随其母牛生活为由主张诉争牛的所有权。双方对各自的主张均提供了相应的证据予以证实，但双方的证据均不足以推翻对方主张的事实，即诉争牛有跟随韦某丙的母牛生活的习性，同时诉争牛右耳上又有在韦某甲所作的标记。《中华人民共和国物权法》第一百一十六条第一款规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。”本案诉争牛是谁的母牛所生，就归谁所有。根据韦某甲、韦某丙的黄牛均放养在山上，小牛也是在山上出生的事实，结合小牛仔会跟随母牛并与牛群群居的特点，诉争牛是韦某丙母牛所生的可能性极大。虽然韦某甲在诉争牛右耳上作了标记，但其未能提供证据证实作标记的时间，也未能提供证据证实诉争牛系其母牛所生，故韦某甲主张诉争牛所有权的主要证据不足，其请求韦某丙返还诉争牛的理由不充分，对其诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十三条、第三十四条及第一百一十六条第一款的规定，该院判决如下：驳回韦某甲的诉讼请求。案件受理费25元，由韦某甲负担。

上诉人韦某甲不服一审判决，上诉称：一、一审法院采信韦某丙主张诉争牛和其母牛相跟以天然孳息将诉争牛判决给韦某丙，理由牵强。韦某丙唯一的一头母牛长期都跟韦某甲的牛一起在山上结群生活，互相熟识。韦某甲现已确定当时争议牛的母牛已失踪（那段时间，山上有几十头黄牛被人施放毒药而误食死亡，有报案记录）。黄牛的习性是结群生活，小牛的习性是跟随母牛生活，但断奶后一、两年的小牛，特别是长期放养在山上的牛，多数不依附母牛生活了，但还生活在所熟识的牛群里。2011年8月1日，韦某丙私自从山上赶下其母子牛及诉争牛，把本已熟识的三头牛从牛群里分离出来。现场只有三头牛，一头母牛和两只小牛，在这样的情况下小牛肯定会始终跟着老牛的。一审法院以此为依据进行判决，没有科学根据。二、一审判决采信马头镇人民调解委员会的情况说明，将诉争牛判决归韦某丙。该证明不符合事实。2011年8月1日，双方到马头镇司法所调解，韦某丙夫妇基本没说什么就走了，连笔录都没有做，只留韦某甲及儿子签字做笔录，所以根本就没有协商同意让司法所到屯里现场调解由群众来判断该诉争牛属于谁。2011年8月2日司法所主任说调解员到屯里调解，韦某甲完全不知情，不在现场，有录音作证。而司法所出具了一份完全不符合事实的情况说明。在本案中，韦某丙的委托代理人梁某某系马头镇前司法所主任（现已离休），利用前职权关系让人民调解委员会作出这份公开调解并调解结束的情况说明，2011年8月1日下午5点发生争议，2011年8月2日上午9点调解并调解结束。工作之快，公然造假。三、韦某甲已向一审法院提供了诉争牛确切的出生年月及作记号的时间，而一审法院并未采信。韦某丙的牛的记号与韦某甲的牛的记号有明显的不同。韦某甲用于作记号的工具规格为每孔0.8cm，外围距离是2.4cm。而诉争牛是从2010年3月份作记号，至2011年8月份，随着牛的生长标记外围距离涨变为3.8cm。四、韦某丙已知韦某甲常用记号并发现诉争牛耳朵上作有韦某甲的记号，并没有向韦某甲提出过异议，而趁韦某甲不在屯里的情况下直接出售诉争牛。在纠纷调解中，马头镇司法所从未问记号及记号存在的事实。在2011年8月9日韦某甲向一审法院提交起诉书，起诉前曾打电话告诉司法部门把案件诉至法院，而韦某丙在2011年8月13日赶紧将黄牛出售，说明韦某丙做贼心虚，毁灭证据。五、韦某丙提供的诉争牛的出生日期和该牛的体貌特征不吻合。根据那双屯放养的习惯，两岁半的牛最少要卖到2000元以上，而诉争牛的体貌特征不到两岁半年龄，头上角还未见一点突出迹象，个头小，2011年8月1日韦某丙出售时只称得价格1400元。在那双屯里，家家户户都曾养过牛，而且每家都有自己得标记，韦某甲是那双屯养牛最多的，平时都有50多头牛在山上放养，每一头牛都有自己的标记。因长年放养山上，只能在山上小牛没断奶时就作标记。因小牛不知确切出生日期，所作标记只能记到月份，长大后变化或没母牛时就以标记为准。韦某丙的母牛长年跟韦某甲的牛结群生活，韦某甲除自己经常上山看牛外，还时常约韦某丙一起同去看牛。2009年初韦某丙的母牛的确生了一头小牛，但断奶后即离开母牛不知去向。因韦某甲经常去看牛，为此韦某丙曾多次向韦某甲询问牛的有关信息。2011年2月份敬三村那录屯韦某宗打电话跟韦某甲说：“有牛群跑到他们那里去了。”（那录屯距那双屯5、6公里）。韦某甲又约韦某丙一同前去看牛，当时在那里见有20多头牛，只见韦某丙的母牛有一头刚出生的小牛在旁边相跟，2009年失踪的小牛也没有见到。其实本案诉争牛就在那群牛里面。八年前韦某甲是用剪刀剪牛耳朵下边作为标记，但当时村里有很多人都用剪牛耳朵作为标记，只是角度不同而已，这样容易混淆，更因有了一审韦某丙的证人黄美兰所称的事情，因此韦某甲随即换了有两个圆孔的工具打标记，至今从来没有人向韦某甲提出有打错标记到别家牛上。而韦某丙的所谓很多人的签名保证，他们对诉争牛的情况不了解，更没有证据证明诉争牛是属于韦某丙的，而以赶回来的三头牛相跟，混淆事实。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判韦某丙返还韦某甲黄牛一头（价值1400元），由韦某丙承担一、二审诉讼费用。

被上诉人韦某丙答辩称：一、一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。二、韦某甲上诉称“现已确定当时争议牛的母牛已失踪”、“山上有几十头黄牛被人施放毒药而误食死亡”，是失踪还是死亡，相互矛盾。三、韦某甲上诉称断奶后的一、两年的小牛多数可跟随群体牛生活，可韦某丙在2011年8月1日从牛群中只带走其母牛，离开牛群下山，而争议牛只跟韦某丙的母牛下山。四、韦某甲上诉称已向一审法院提供黄牛出生年月及作标记时间，而法院并未采信。韦某甲未能提供证据证明，仅凭个人陈述，一审判决不予采信是正确的。五、韦某甲上诉称韦某丙已知韦某甲常用记号并发现争议牛耳朵上有韦某甲的记号，并没有向韦某甲提出过异议。韦某丙不需向韦某甲提出什么，因为该牛始终是韦某丙的。六、韦某甲以年份判断牛的价值多少、体型大小，不能成立。七、韦某丙根据司法现场调解的结果，在调解委员会规定韦某甲找回其母牛的期限超过三天后，韦某甲仍未找回，又不告知的情况下，才出售自家牛，并非韦某甲所称的赶紧出售及做贼心虚。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

当事人争议的焦点：上诉人韦某甲要求被上诉人韦某丙返还黄牛一头有无事实及法律依据

对一审查明的事实，被上诉人韦某丙无异议，上诉人韦某甲除对一审查明的“2011年8月2日，武鸣县X镇人民调解委员会派员到双方所在村屯进行现场调解，并进行现场试验，试验结果为：韦某丙的母牛与诉争牛相互跟随难以分开；诉争牛在无人牵引的情况下自行回到韦某丙家的牛栏。”之事实有异议外，对其他一审查明的事实无异议。韦某甲主张其不知道2011年8月2日武鸣县X镇人民调解委员会所进行的调解，认为该调解委员会并未进行上述调解且进行现场试验。为此，韦某甲提交了2011年8月4日马头镇司法所所长与其对话的录音资料证明2011年8月2日其不在现场。韦某丙对该录音资料的真实性无异议，认可武鸣县X镇人民调解委员会的调解员进行调解时以及进行现场试验时，韦某甲不在现场，但主张确实进行了调解以及现场试验。本院认为，韦某甲为主张武鸣县X镇人民调解委员会进行调解以及现场试验时其不在现场，提交了证据予以证明，韦某丙对此亦予以认可。但韦某甲以其不在现场为由，对一审查明的2011年8月2日武鸣县X镇人民调解委员会进行调解以及现场试验之事实予以否认，理由不充分，且其提交的录音资料中，司法所主任亦称工作人员来看过讼争牛，故韦某甲对一审查明的事实所提异议，本院不予采信。综上，一审查明的事实确实无误，本院予以确认。

本院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”韦某甲以讼争牛系其母牛所生且讼争牛的右耳上有其作的标记为由主张讼争牛归其所有。韦某甲提交了讼争牛的照片证明该标记的两个圆孔距离随着幼牛长大扩张，韦某丙对该照片的真实性予以认可，对圆孔距离会随着幼牛长大而扩张的事实亦予以认可，但对韦某甲主张的打孔时间不予认可，且对韦某甲仅根据标记即认为讼争牛为其所有的主张不予认可。虽韦某甲在讼争牛的耳朵上作了标记，但该标记未能证明讼争牛系其母牛所生，其亦未能提交充分证据证明其作标记的时间。综上，韦某甲主张讼争牛为其所有，证据不足，一审判决对其要求韦某丙返还讼争牛的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。

综上，韦某甲的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人韦某甲负担。

本判决为终审判决。

审判长张雪梅

代理审判员彭小宁

代理审判员骆祖进

二○一二年四月十八日

书记员梁某璇

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，使用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。