最高法院刑事判決九十六年度臺上字第七三五九號

上訴人甲○○

選任辯護人蘇新竹律師

張清富律師

上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九

十四年三月二十二日第二審判決（九十四年度上訴字第六號，起訴案號：

臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第一二六三八號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

理由

原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑

判決，改判論以上訴人共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝

、共同以強押之非法方法，剝奪人之行動自由及殺人未遂罪，分別處有期

徒刑四年，併科罰金新臺幣三十萬元、有期徒刑一年、六年，及諭知罰金

易服勞役之折算標準並宣告適當之從刑；復就有期徒刑部分定應執行刑有

期徒刑十年；固非無見。

惟查：（一）、審理事實之法院對於卷內與被告犯罪是否成立有關，苟為

發現真實所必要，或於公平正義之維護，或對於被告利益有重大關係之事

項，而依法應予調查之證據，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白

，則尚難遽為被告有利或不利之認定。上訴人於原審辯稱：伊係受李水仁

請託，方為李水仁承擔頂罪，扣案槍、彈實非伊所購買，且伊亦未朝被害

人葛健德開槍等語。卷查證人陸國賢於第一審法院審理時證稱：「（今年

一月初出庭時在法警車上有看過二位被告）當時我坐在他們二人（即上

訴人與李水仁）之間」、「我左手邊的被告（李水仁）要我右手邊的被告

（甲○○）承擔那兩支槍的部分，及負擔我右手邊的那個受刑人（甲○○

）監所及家庭生活費的問題」、「原先是他們二人交談，談的是承擔拿槍

的責任，後來法警喝止，李水仁才要我傳話給甲○○，說的是李水仁願意

承擔生活費用，要甲○○承擔槍枝的去處」、「李水仁是要甲○○擔罪或

是不要亂咬）應該是擔罪」、「（他們說話的內容你是否能很明確的記

得）李水仁跟甲○○說，希望他將那兩支槍擔下來，他要交保出去」（

見一審卷（一）第二一八至二二０頁）等語。所述若果非虛，則上訴人上

開辯詞似非全屬無稽。原判決就此項攸關上訴人利益之重大事項，未遑詳

查慎斷，且對此有利於上訴人之供述，究係如何不足採取，復未於理由加

以說明論述，自有調查職責未盡及理由欠備之違誤。（二）、證人係以其

親身之經歷或見聞為證據之方法，故證人如以聞自原始證人在審判外之陳

述為內容之證言，因屬傳聞之詞，無法經由調查程序擔保其真實性，其證

言原則上不具證據能力，不得採為認定事實之依據；如係證人推測之詞，

則須有實際經驗為基礎，始得作為證據。原判決援引證人吳仁佃之證詞，

資為認定上訴人有殺人未遂犯行之主要論據之一。然觀諸原判決所引證人

吳仁佃之證詞關於：「（葛健德後來如何中彈）他要跳車，李水仁拉不

住他，所以他們開槍打他」、「（『他們』是指隨（誰）開槍打他」『

應該是』甲○○）」、「（為什麼應該是甲○○）因為槍響的時後很大

聲，我耳鳴，所以才認為是甲○○」、「（當時為何明確說是甲○○開槍

射擊葛健德，與今日所說的不符）（提示民國九十二年十一月二十二日

偵訊筆錄）也是因為槍聲在我右耳很大聲，耳鳴，所以才認為是甲○○開

槍的」（見原判決第六頁第二十至二三行、第七頁第七至十行）等詞。倘

屬不虛，其既未親眼目睹上訴人持槍射擊葛健德，則其所為上開證言之根

據為何係出於推測抑來自傳聞如係出於推測，有無以實際經驗為基礎

均尚值斟酌。原審對此未予調查，並於判決內為必要之說明，即逕採其

上揭證言為認定上訴人有殺人未遂犯行之依據，於證據法則，尚難謂無違

背。（三）、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，

詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據

及得心證之理由於判決內詳為說明，方屬適法。原判決係依憑證人吳仁佃

之證言，認定上訴人單獨起意持槍射擊葛健德乙情。惟證人葛健德於原審

證陳：「（你認為是何人打到你）我認為兩個（指上訴人與李水仁）都

有開槍」、「（依受傷部位看，是李水仁開槍或是甲○○開槍）我認為

是李水仁打到的，但是吳仁佃說是甲○○開槍的。我開始也認為是李水仁

開槍的，但是吳仁佃在法院時說是甲○○開槍的」、「（跳車時，你有辦

法明確辨識槍聲來自哪一個人，是張先生或李水仁）我當時好像聽到兩

聲，但也有可能是我的錯覺」（見原審卷第八七、九十頁）等語。所述各

情與吳仁佃前揭證詞互有出入，究竟何者可採至關本件殺人未遂犯行係

何人所為及有無共犯等犯罪事實之認定，原審就上開相互歧異之證詞，並

未說明其取捨證據及得心證之理由，併有理由不備之可議。（四）、共同

正犯應就全部犯罪事實共負其責任，基於共同正犯連帶責任之理論，已在

共犯某甲所犯案件諭知沒收之共犯所有供犯罪所用之物，在共犯某乙另案

中仍得諭知沒收。原判決認定上訴人與李水仁分持改造槍枝與德製模型槍

，共同剝奪葛健德、吳仁佃之行動自由，理由復說明上開供妨害自由犯罪

所用之槍枝二支，俱屬違禁物，依法宣告沒收（見原判決第十頁，理由第

五段）云云，但主文於妨害自由罪刑項下，僅宣告沒收其中之改造槍枝一

支，同有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項

，應認有撤銷原判決發回更審之原因。上訴人行為後，刑法部分條文於九

十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行。

其中刑法第三十三條第五款、第四十二條、第五十一條五款、第五十五條

、第六十四條第二項、第六十五條第二項，關於罰金最低額、罰金易服勞

役之折算標準、數罪併罰定應執行刑、牽連犯，及死刑、無期徒刑之減輕

等規定，均經修正，案經發回，更審時宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如

主文。

中華民國九十六年十二月二十日

最高法院刑事第十二庭

審判長法官洪文章

法官王居財

法官郭毓洲

法官黃梅月

法官邱同印

本件正本證明與原本無異

書記官

中華民國九十六年十二月二十五日