原告王某，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人李某军，河南魁达律师事务所律师。

被告巩义市X村煤业有限公司。。

法定代表人贺某，该公司总经理。

委托代理人席红霞，该公司法律顾问。

委托代理人徐志琦，该公司法律顾问。

原告王某诉被告巩义市X村煤业有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2012年4月5日立案受理。依法由审判员张永杰适用简易程序,于2012年5月21日公开开庭进行了审理。原告王某及其委托代理人李某军，被告巩义市X村煤业有限公司委托代理人徐志琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：原告于2005年3月至2011年4月在被告处从事井下采煤工作，双方没有签订劳动合同。2011年原告被诊断为尘肺壹期职业病，2011年8月25日被巩义市人力资源和社会保障局确认为工伤，2011年11月7日经郑州市劳动能力鉴某委员会鉴某，原告病情已构成七级伤残。原告被确诊为职业病前12个月的平均工资为3461.75元。巩义市劳动人事争议仲裁委员会于2011年11月28日受理原告工伤保险待遇仲裁申请后，未在法定期间作出仲裁裁决。请求依法判决解除双方劳动合同；被告支付原告一次性伤残补助金45002.75元、一次性工伤医疗补助金34304.40元、一次性伤残就业补助金79164元、双倍工资差额41541元、解除劳动合同经济补偿金20770.50元、检查费45元、鉴某300元、交通费274元，共计221082.65元。

被告辩称：原告所诉，在仲裁前置程序尚未结束之际，法院不应立案受理。再者，被告诉称其系采煤工，而被告已将本公司的采煤作业对外发包，原、被告之间根本不存在事实劳动关系。第三，原告曾在其他单位从事过粉尘作业。应驳回原告的起诉。

经审理查明：2011年5月20日，原告以2005年3月至2011年4月在被告处从事井下采煤作业为由，至郑州市职业病防治所检查，其花检查费45元，被诊断为患有煤工尘肺壹期职业病。2011年6月13日，原告向巩义市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局在核实原告系被告职工，2005年3月至2011年2月在被告处从事井下采煤工作，2011年5月20日被郑州市职业病防治所诊断为煤工尘肺壹期的情况下，于2011年8月25日作出豫（巩）工伤认字【2011】X号河南省工伤认定决定书，认定原告所受伤害（职业病）为工伤。被告收到该决定书后，在法定期限内既未依法向巩义市人民政府或上一级人力资源和社会保障行政部门申请行政复议，也未依法向人民法院提起行政诉讼。

2011年9月15日，原告以其“2005年3月到被告处从事井下采煤工作，于2011年5月X号在郑州职业病防治所被鉴某为煤工尘肺壹期，申请按照国家法律进行赔偿。”为由，向郑州市劳动能力鉴某委员会提出劳动能力鉴某申请，该委于2011年11月7日作出原告伤情已构成七级伤残的鉴某结论。原告支付鉴某300元。被告收到该鉴某结论后，未在规定期限内向河南省劳动能力鉴某委员会提出再次鉴某申请。

2011年11月28日，巩义市劳动人事争议仲裁委员会受理原告要求被告支付各项工伤保险待遇的仲裁申请。2012年3月20日，原告以巩义市劳动人事争议仲裁委员会至今未作出仲裁裁决为由，诉至本院。

本案在审理过程中，被告提交原告于2010年5月10日填写的被告单位员工招聘登记表和原告签名的2010年6月至2011年1月工资表，以证明原告是于2010年5月10日被被告招为机运工的，每月工资为二千余元；提交雷XX、邢XX、丁XX证言，以证明原告于2010年5月至被告处工作前，曾在其他煤矿从事采煤工作数年；提交巩义市劳动人事争议仲裁委员会于2011年12月23日制作的巩劳人仲案字【2011】X号仲裁裁决书，以证明仲裁机关未逾期作出仲裁裁决。

原告对被告提交的员工招聘登记表及工资表的质证意见是：招聘登记表被告单位一年填换一次，不能证明原告系2010年5月方至被告机运队，二千余元仅是每月工资的基本工资部分，作为采矿业最基层员工，其月平均收入也是3461.75元，应按3461.75元/月为工资基数计算原告的工伤待遇费用；对被告提交的雷XX、邢XX、丁XX证言质证意见是：原告于2005年3月份前确在其他煤矿采过煤，2005年3月至今连续在被告处工作；对2011年12月23日制作的巩劳人仲案字【2011】X号仲裁裁决书质证意见是：原告起诉时尚未接到该仲裁裁决，对裁决结果也不接受。

同时查明：原、被告没有签订书面劳动合同。被告未为原告参加工伤保险。自2011年2月起，被告既未让原告上班，也未再向原告支付过工资。被告没有证据证明原告的职业病是先前用人单位的职业病危害造成的。

被告提交的原告于2010年5月10日填写的被告单位员工招聘登记表中‘进公司年龄’栏显示，原告至被告处工作时是四十八岁，而2010年原告已是五十余岁，该年龄差与原告诉称的原告是2005年3月至被告处工作的基本相符。

巩义市劳动人事争议仲裁委员会于2011年12月23日制作的巩劳人仲案字【2011】X号仲裁裁决书，载明有以下的内容：申请人王某要求解除与被申请人巩义市X村煤业有限公司之间劳动关系；被申请人支付申请人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金、鉴某、未签劳动合同双倍工资，并为申请人补缴养老、医疗、失业保险等各项待遇。经审理现已查明：1、申请人系工伤，伤残等级柒级；2、申请人2010年5月至2011年元月在被申请人处工作，工作期间月平均工资2038.11元；3、2010年3月被申请人经巩义市煤炭局验收合格后复工生产。鉴某以上事实，仲裁庭合议后认为，申请人距退休年龄不足五年，建议双方保留劳动关系，被申请人为申请人安排适当工作，依据《劳动法》、《工伤保险条例》第三十七条之相关规定，裁决如下：1、保留双方劳动关系，由被申请人自2011年12月起按月支付申请人伤残津贴1575元；2、由被申请人向申请人支付一次性伤残补助金26495.43元、鉴某300元，共计26795.43元；3、由被申请人为申请人补缴2010年5月至2011年1月期间的社会保险中单位应承担的部分共计2245元（此款项缴纳至巩义市社会保险经办机构）；4、驳回申请人的其他请求事项。

本院认为：根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第四十三条的规定，巩义市劳动人事争议仲裁委员会应于2011年11月28日受理原告的仲裁申请起至迟六十日内，就本案原告的申请作出仲裁裁决，原告在起诉时未接到仲裁裁决书，符合起诉条件，本院受理此案，符合法律规定。虽然在诉讼过程中，被告提供了裁决书，但原告并不接受裁决结果。原告自向巩义市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请、向郑州市劳动能力鉴某委员会提出工伤评残申请时，即述称被告系原告用人单位，于2005年3月起即在被告处从事采煤工作，被告接到两委分别作出的豫（巩）工伤认字【2011】X号河南省工伤认定决定书及原告伤情已构成七级伤残的鉴某结论后，就河南省工伤认定决定书在法定期限内既未依法向巩义市人民政府或上一级人力资源和社会保障行政部门申请行政复议，也未依法向人民法院提起行政诉讼；就鉴某结论未在规定期限内向河南省劳动能力鉴某委员会提出再次鉴某申请，且被告提交的原告于2010年5月10日填写的被告单位员工招聘登记表中显示的原告至被告处工作的年龄与原告诉称至被告处工作的时间基本相符，该事实能够证明原、被告之间于2005年3月至2011年1月期间存在事实劳动关系。被告辨称的已将本公司的采煤作业对外发包，原、被告之间根本不存在事实劳动关系不能成立。

对于原告的劳动报酬，原告诉称其诊断为职业病前12个月平均工资是3461.75元（41541元/年÷12个月），此是河南省2011年度采矿业职工月平均工资。被告提交有原告签名的工资表，原告虽提出该工资仅是基本工资，不是其劳动报酬的全部，但未举证证明，故对该工资表本院予以认定。根据被告提供原告8个月工资收入推算，原告在被告处工作期间受工伤前12个月的平均工资为2022.69元。

原、被告之间建立了劳动关系，依法应当订立书面劳动合同，被告作为原告的用人单位没有与原告订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，在2008年2月至2008年12月期间，被告依法应当向原告支付十一个月的双倍工资，但原告十一个月双倍工资差额，并非原告的劳动报酬，其应当在法定的一年期限内，即在2010年1月1日前主张权利。因原告没有证据证明其在上述期间内主张权利，故该请求本院不予支持。

原告在被告处工作期间遭受的伤害系工伤，而被告又未为原告参加工伤保险，也没有证据证明原告的职业病是先前用人单位的职业病危害造成的。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十三条、《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，被告应当按照该条例规定的项目和标准支付原告费用。原告构成七级伤残，依照《工伤保险条例》第三十七条、《河南省工伤保险条例》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，原告提出解除劳动合同，被告应向原告支付一次性伤残补助金为26294.97元（平均工资2022.69元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金34304.40元[2199元/月×12个月+（2199元/月×12个月×30%）]、一次性伤残就业补助金79164元（2199元/月×36个月）、解除劳动合同经济补偿金11124.80元（2022.69元/月×5.5月/年），但原告提出解除劳动合同时，距正常退休年龄不足四年，其一次性伤残就业补助金应递减40%，即被告应支付原告的一次性伤残就业补助金是47498.40元（79164元×60%）。原告支付的鉴某300元、检查费45元，被告应支付原告。原告支付的交通费，本院酌定200元，也由被告支付原告。综上，被告支付原告各项费用总计是119767.57元。依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、《河南省工伤保险条例》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，判决如下：

一、解除原告王某与被告巩义市X村煤业有限公司

之间的劳动关系；

二、被告巩义市X村煤业有限公司于本判决生效之日

起十日内支付原告王某总计十一万九千七百六十七元一角七分。

四、驳回原告王某的其他诉讼请求。

如果被告巩义市X村煤业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费十元，减半收取五元，由被告巩义市X村煤

业有限公司承担。

如不服本判决，可在收到判决书之次日起十五日内向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审判员张永杰

二0一二年七月二日

书记员康艳峰