上诉人（原某原某）张，男，汉族，X年X月X日出生，清华大学美术学院教授，住北京市X区红庙北里X楼X号。

委托代理人张某甲，男，汉族，X年X月X日出生，北京泥人张某乙术开发有限责任公司经理，住（略）。

委托代理人陈建民，北京市翔鲲律师事务所律师。

被上诉人（原某被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人王某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原某第三人北京泥人张某乙术品有限公司，住所地北京市X区卢沟桥张某乙庄水泥厂院内。

法定代表人张某乙，总经理。

委托代理人贾某，男，汉族，X年X月X日出生，北京中咨荣安知识产权代理有限责任公司职员，住（略）。

上诉人张某乙商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年2月9日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人张某乙其委托代理人张某甲、陈建民，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人王某，原某第三人北京泥人张某乙术品有限公司（简称北京泥人张某乙司）的法定代表人张某乙及其委托代理人贾某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

针对北京泥人张某乙司经初审公告的第（略）号“泥人张x”商标（简称被异议商标），张某乙国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请，商标局作出（2007）商标异字第X号裁定（简称第X号裁定），对被异议商标不予核准注册。北京泥人张某乙司不服，向商标评审委员会提出复审申请。2010年6月21日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条和第三十四条的规定，作出商评字[2010]第X号《关于第（略）号“泥人张x”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。张某乙服，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：被诉裁定的作出程序合法，各方当事人对此亦无异议，法院予以确认。

被异议商标指定使用某第21类:瓷器装饰品，瓷、赤陶或玻璃塑像，瓷、赤陶或玻璃艺术品，瓷、赤陶或玻璃半身塑像，陶瓷、赤陶或玻璃小雕像，瓷、赤陶或玻璃小塑像等商品，与第X号“泥人张某乙图”商标（简称引证商标）核准使用某第20类泥人彩塑商品在《类似商品和区分表》上分属不同类别商品，且在生产工艺、原某、销售途径和销售市场均有一定差别，未构成类似商品。由此，虽然被异议商标与引证商标的主体认读部分均为“泥人张”，但综合考虑上述因素可知，即便二者共存亦不易造成相关公众的混淆误认。故商标评审委员会认定被异议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标的认定正确。

张某乙“泥人张”称号在彩塑艺术品商品上享有“知名商品的特有名称权”，早于被异议商标注册申请日。但首先，被异议商标指定使用某瓷器装饰品等商品与张某乙以享有“知名商品特有名称权”的彩塑商品在生产工艺等方面存在一定差异，不属于类似商品。鉴于北京泥人张某乙司的仿古陶艺制品具有较高知名度的事实为已生效的（2007）高民终字第X号民事判决书（简称第X号判决）所确认，可以作为本案的定案依据。因此被异议商标的注册使用某不会导致相关公众对商品来源产生混淆，从而造成在先权利人之利益受损的客观后果。据此商标评审委员会关于被异议商标没有损害张某乙先权利的认定正确。

张某乙泥塑、彩塑商品上使用某“泥人张”商标，其并未提交证据证明其在被异议商标指定使用某瓷器装饰品等商品或类似商品上在先使用“泥人张”商标或近似商标且具有一定影响，亦无法由此推定北京泥人张某乙司具有主观恶意。据此，商标评审委员会关于被异议商标没有构成对张某乙经使用某有一定影响力的商标的恶意抢注的认定正确。

张某乙讼程序中提交的未在评审期间提交的证据，不在商标评审委员会证据审查范围内，且其延迟提交也未说明其有正当理由，故法院不予考虑。

综上所述，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号裁定。

张某乙服原某判决，向本院提起上诉，请求撤销原某判决及第X号裁定。其主要上诉理由为：一、原某判决认定事实错误：其认定被异议商标与引证商标未构成使用某类似商品上的近似商标错误；其认定被异议商标未构成对张某乙先权利的侵犯错误；其认定被异议商标未构成对张某乙经使用某有一定影响的商标的恶意抢注是错误的。二、原某法院适用某律错误。

商标评审委员会、北京泥人张某乙司服从原某判决。

本院经审理查明：

北京泥人张某乙司于2001年12月7日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“泥人张x”商标（即被异议商标，见下图），申请号为第（略）号，指定使用某第21类瓷器装饰品；瓷、赤陶或玻璃塑像；瓷、赤陶或玻璃艺术品；瓷、赤陶或玻璃半身塑像；陶瓷、赤陶或玻璃小雕像；瓷、赤陶或玻璃小塑像商品上。2003年5月7日，商标局初步审定并予公告。

被异议商标（略）

天津泥人张某乙塑工作室于1988年10月27日向商标局申请注册“泥人张某乙图”商标（即引证商标，见下图），1989年9月10日获准注册，商标注册号为第X号，核定使用某第20类泥人彩塑商品上。经续展，商标专用某期限至2019年9月9日止。

引证商标（略）

张某乙法定异议期内对被异议商标提出异议申请。2007年8月22日，商标局以北京泥人张某乙司申请被异议商标注册已构成以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响商标的行为为由，作出（2007）商标异字第X号裁定（简称第X号裁定），不予核准被异议商标注册。

北京泥人张某乙司不服第X号裁定，于2007年9月7日向商标评审委员会提出复审申请，请求撤销商标局作出的第X号裁定。

为证明“北京泥人张”仿古泥陶制品的知名度，北京泥人张某乙司向商标评审委员会提交了以下证据：

北京市高级人民法院作出的第X号判决的复印件，其中认定：“北京泥人张”仿古陶艺制品已经具有了较高的知名度和市场影响，“北京泥人张”仿古泥陶制品与“泥人张”知名彩塑艺术品在产品种类、产品特点、制造工艺、销售渠道、消费群体上存在一定差异。

张某乙证明其对“泥人张”享有知名商品的特有名称权，向商标评审委员会提交如下证据:

1、天津市中级人民法院（1995）中知初字第X号《民事判决书》和天津市高级人民法院1996高知终字第X号《民事判决书》的复印件；

2、《津门杂记》和《天津志略》的复印件，其上介绍了“泥人张”的创始人是张某乙林；

3、《当代中国的工艺美术》（1984年出版）、《中国工艺美术史》、《中国民间艺术》等书籍的复印件，其上介绍了“泥人张”的创始人为张某乙林，其工艺至今已传至第五代；

4、历代领导人视察“泥人张”合影照片的复印件；

5、张某乙获奖证书及奖牌的复印件；

6、关于“泥人张”的宣传报道的相关报纸和期刊复印件，其上还介绍了张某乙泥塑烧制成低温陶，张某乙此说明“泥人张”的产品工艺包括烧制工艺；

7、“泥人张”获得国家级、北京市X区非物质文化遗产的证书、报纸报道的复印件。

张某乙提交了北京泥人张某乙司在2001年中国出口商品交易会上发布的宣传资料和《广交会通讯》关于“北京泥人张”的报道的复印件，徐锋出具的张某乙山与“泥人张”无任何某系的说明的复印件，1987年8月18日出版的《秦皇岛日报》的复印件等证据，用某证明北京泥人张某乙司在明知“泥人张”为张某乙有的情况下，采取不正当手段使用“泥人张”并进行虚假宣传。

2010年6月21日，商标评审委员会作出第X号裁定，认定：一、被异议商标与引证商标是否构成使用某类似商品上的近似商标。首先，被异议商标指定使用某第21类瓷器装饰品等商品，与引证商标核准使用某第20类泥人彩塑商品在功能用某、生产工艺、销售途径和消费对象方面均存在较大差异，未构成类似商品。其次，根据北京泥人张某乙司提交的补充证据和商标评审委员会查明的事实可知，“北京泥人张”之仿古陶艺制品已经具有了较高的知名度和市场影响，其与张某乙“泥人张”知名彩塑艺术品产生于不同地域、年代，各有其不同的历史渊源，在各自领域内均享有较高知名度。由此，虽然被异议商标与引证商标的主体认读部分均为“泥人张”，但综合考虑上述因素可知，即便二者共存亦不易造成相关公众的混淆误认，未构成使用某类似商品上的近似商标。二、被异议商标是否构成对张某乙经使用某有一定影响力的商标的恶意抢注。根据《商标法》第三十一条规定，申请商标注册，“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响力的商标”。本案中，张某乙泥塑、彩塑商品上使用某“泥人张”商标，其并未提交证据证明其在瓷器装饰品或类似商品上在先使用“泥人张”商标或近似商标其具有一定影响力，亦无法由此推定北京泥人张某乙司具有主观恶意。三、被异议商标是否构成对张某乙先权利的侵害。根据《商标法》第三十一条的规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，其“在先权利”是指除商标权以外的其他权利，包括著作权、商号权等。本案中，根据张某乙答辩意见及提交的证据可知，1996年天津高院出具的（1996）高知终字第X号民事判决书确认张某乙“泥人张”称号在彩塑艺术品商品上享有“知名商品的特有名称权”，早于被异议商标注册申请日。但首先，被异议商标指定使用某瓷器装饰品与张某乙以享有“知名商品特有名称权”的彩塑商品在生产工艺等方面存在一定差异，不属于类似商品；其次，北京泥人张某乙司成立于1994年，其前身北京泥人张某乙古陶艺厂更是早在1982年11月即已注册成立，而关于北京泥人张某乙司“泥人张”的相关报道最早见于1979年7月出版发行的《北京日报》，故北京泥人张某乙司申请注册被异议商标有其合理的权利来源。同时，北京泥人张某乙司在仿古泥陶制品上亦已在相关公众中具有了一定的知名度。因此被异议商标的注册使用某不会导致相关公众对商品来源产生混淆，从而造成在先权利人之利益受损的客观后果。

据此，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条和第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

另查，在原某庭审过程中，各方当事人明确表示对第X号裁定作出的程序无争议。针对张某乙评审阶段提交的证据，商标评审委员会表示认可“泥人张”系知名商品的特有名称，张某乙张某乙京泥人张某乙司侵权不在本案审查范围内。北京泥人张某乙司表示对“泥人张”系知名商品的特有名称不持异议。

针对商标评审委员会认定的“北京泥人张”之仿古陶艺制品具有较高知名度，张某乙示不予认可。

另查明：张某乙第X号判决向最高人民法院提出申诉，最高人民法院予以受理，并于2012年2月28日作出（2010）民提字第X号民事判决书：撤销第X号判决，维持北京市第二中级人民法院作出的（2006）二中民初字第X号民事判决。

以上事实有被异议商标及引证商标的商标档案、第X号裁定、第X号判决、（2010）民提字第X号民事判决书、张某乙北京泥人张某乙司在异议复审程序中提交的证据及各方当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为：

根据当事人的上诉主张，本案二审的焦点问题是被异议商标与引证商标是否构成了指定使用某类似商品上的近似商标以及被异议商标的注册是否会损害张某乙“泥人张”称号在彩塑艺术品商品上享有的在先“知名商品的特有名称权”。

根据本院查明的事实，商标评审委员会作出第X号裁定的程序合法，各方当事人对此亦无异议，本院予以确认。

关于被异议商标与引证商标是否构成了指定使用某类似商品上的近似商标的问题。《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

类似商品是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用某、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用某品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，首先，被异议商标指定使用某第21类瓷器装饰品，瓷、赤陶或玻璃塑像，瓷、赤陶或玻璃艺术品，瓷、赤陶或玻璃半身塑像，陶瓷、赤陶或玻璃小雕像，瓷、赤陶或玻璃小塑像等商品，与引证商标核准使用某第20类泥人彩塑商品在《类似商品和区分表》上分属不同类别商品，但是两者均属于雕塑工艺品，用某、工艺流程、功能用某相似，商品的销售途径和销售市场、消费群体有一定重合，应属于类似商品，商标评审委员会及原某法院认定两者不构成类似商品错误，本院予以纠正。被异议商标“泥人张”与引证商标“泥人张”的文字主体认读部分均为“泥人张”，仅有字体存在区别，若共同使用某上述类似商品上，容易造成相关公众的混淆误认，已构成使用某类似商品上的近似商标，商标评审委员会及原某法院认定被异议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标错误，本院应予纠正。

关于被异议商标的注册是否会损害张某乙“泥人张”称号在彩塑艺术品商品上享有的在先“知名商品的特有名称权”问题。《商标法》第三十一条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。这里的“在先权利”应当为除注册商标专用某以外的、根据《民法通则》和其他法律的规定属于应予保护的合法权益，其中包括知名商品的特有名称权益。

本案中，张某乙“泥人张”称号在彩塑艺术品商品上享有的“知名商品的特有名称权”，早于被异议商标注册申请日，对此各方当事人均无异议。鉴于被异议商标“泥人张”与张某乙有的“泥人张”知名商品特有名称文字、读音相同，被异议商标指定使用某瓷器装饰品等商品与张某乙以享有“知名商品特有名称权”的彩塑艺术品商品构成类似商品，在“泥人张”彩塑艺术品已经成为知名商品的情况下，被异议商标的注册使用某易使相关公众对商品来源产生混淆，从而损害张某乙“泥人张”称号在彩塑艺术品商品上享有的在先“知名商品的特有名称权”，违反了《商标法》第三十一条的相关规定，不应予以核准注册，商标评审委员会及原某法院关于被异议商标没有损害张某乙先权利的认定有误，本院予以纠正。

鉴此，本院不再对被异议商标的注册申请是否违反《商标法》第三十一条中规定的“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标”进行评述。

综上，商标评审委员会及原某判决认定事实不清，适用某律错误，本院应予纠正。张某乙上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决书；

二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2010]第X号《关于第（略）号“泥人张x”商标异议复审裁定书》；

三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第（略）号“泥人张x”商标重新作出异议复审裁定书。

一审、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某蓉

代理审判员焦彦

代理审判员马军

二0一二年四月六日

书记员孙鑫鑫