上诉人（原审原告）广州市X区高登时装贸易行，住所地广东省广州市X区X路X号地下。
法定代表人李某乙，经营者。
委托代理人黄建南，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人韩某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人雷迪波尔时尚服饰有限公司，住所地四川省成某市X区成某海峡两岸科技产业开发园新华路。
法定代表人刘某，董事长。
委托代理人张梅，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人胡科，北京市金杜律师事务所律师。
上诉人广州市X区高登时装贸易行（简称高登贸易行）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年11月26日受理后，依法组成某议庭，于2012年2月13日公开开庭进行了审理。上诉人高登贸易行的委托代理人黄建南，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人韩某某，原审第三人雷迪波尔时尚服饰有限公司（简称雷迪波尔公司）的委托代理人张梅、胡科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：争议商标为第（略）号“x及图”商标，由成某市X区仁和时装店于2000年6月16日申请注册，核准注册日为2001年8月28日，核定使用在国际分类第25类服装、皮衣（服装）、成某、马裤（穿着）、裤子、茄克（服装）、T恤衫、外套、裙子、皮制服装等商品上，商标专用权期限至2011年8月27日。争议商标经核准转让于刘某，之后，由刘某转让至四川波尔服装有限公司所有。2010年10月11日，四川波尔服装有限公司更名为雷迪波尔时尚服饰有限公司（即本案第三人）。
2006年7月24日，高登贸易行以争议商标属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标为由，向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请。同时，提交了以下主要证据：1、由广州市莱欧服装配料有限公司于2003年7月23日出具的证明，称双鸟图形商标是高登贸易行首创，并自1998年8月起即委托该公司加工上述商标的服装吊牌；2、带有双鸟图形的服装吊牌，未显示时间；3、广东汉雅装饰设计工程有限公司出具的图纸，其上显示的时间为1998年3月20日，其中铺面招牌立面和橱窗招牌立面设计图上有双鸟图形；4、高登贸易行及其关联企业与各地经销商签订的部分合作协议和专柜照片，其中签订时间均晚于争议商标申请日（即2000年6月16日）；5、成某雷迪波尔实业有限公司的信息查询单和高登服饰有限公司的三张销售单，销售单显示时间均为2000年5月，其上显示有“刘某”字样或“收到刘某退回T恤”等字样，销售单均未显示双鸟图形商标。
2006年12月18日，商标评审委员会向刘某寄送了商标争议答辩通知书，邮寄地址为四川成某市X村X组。后该通知书被邮局退回，商标评审委员会通过《商标公告》进行了公告送达。刘某在指定的期限内未予答辩。
2009年12月22日，高登贸易行向商标评审委员会提交了补充理由和补充证据，其补充理由为其在先使用的双鸟图形商标是其享有著作权的美术作品，争议商标的注册侵犯了其在先著作权。同时，高登贸易行补充提交了以下主要证据：6、佛山市百花实业发展总公司、佛山市X区城南百惠贸易部、广州市天利西服有限公司、广州市X区丹尼服装店、佛山市兴华集团有限公司、佛山市兴华商场有限公司等分别于2009年7月至10月出具的证明，称其或其他经营者自1997年（其中广州市X区丹尼服装店为自1998年7月开始）至今销售高登贸易行和广州市佰利豪服装贸易有限公司生产的带有双鸟图形商标的服装等商品；广州市佰利豪服装贸易有限公司于2009年10月18日出具的证明，称其自成某之日起即代理高登贸易行生产加工、销售带有双鸟图形商标的服装商品；7、营业汇总凭证，标注时间分别在1999年1月至2000年6月之间，其上盖有高登贸易行的印章，上述凭证均未显示商标。
2010年1月13日，商标评审委员会向刘某寄送了商标评审案件补充证据交换通知书，邮寄地址为四川成某市X村X组。
2010年4月26日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“x及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定）。刘某不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，并提交了下列新证据：1、沈洪鉴的身份证及其出具的证人证言；2、2000年7月14日《成某晚报》第7版；3、2000年9月3日《华西都市报》第10版；4、第（略）号商标注册证书及转让证明；5、2010年部分广告宣传和媒体报道材料；6、四川省服装（服饰）行业协会出具的三份证明；7、四川省著名商标证书；8、广东汉雅装饰设计工程有限公司企业登记资料；9、广州市莱欧服装配料有限公司企业登记资料；10、佛山市X区城南百惠贸易部个体户机读档案登记资料；11、广州市天利西服有限公司企业注册基本资料；12、高登贸易行2001年验资报告；13、佛山市X区百惠贸易部机读档案登记资料；14、广州市佰利豪服装贸易有限公司企业注册基本资料；15、佛山市南海桂城贸易部机读档案登记资料；16、《商标公告》1999年第1期第313页、2000年第44期第457页、2003年第44期第535页、2003年第2期第497页；17、第X号商标、第x号国际注册商标、第（略）号商标、第（略）号商标注册信息；18、高登贸易行1999年3月、1999年12月资产负债表；19、（2010）川国公证字第X号公证书；20、证明函；21、2000年展示厅照片；22、商标注册申请书；23、德阳经销商黄安坤相关证明材料；24、都江堰经销商杨进军相关证明材料；25、彭州经销商熊洪梅相关证明材料；26、什邡经销商叶代洪相关证明材料；27、黄圣方证明材料；28、翁羡龙证明材料；29、曾志顺证明材料；30、户外广告分布图及相关照片；31、部分杂志广告；32、电视广告发布合同书及相关证明；33、广州雷迪波尔贸易有限公司与四川教育电视台广告部签订的广告合同；34、成某雷迪波尔实业有限公司与重庆广播电视集团（总台）签订的广告合同；35、成某启尚贸易有限公司与广州市汇智通广告有限公司签订的主持人服装赞助协议；36、关于雷迪波尔参加中国国际服装服饰博览会（CHIC）的证明；37、x第74－77期参展商目录及x服装现场照片；38、四川省企业技术中心证书；39、四川省重点技术创新项目证书；40、国内客户分布情况及国内专卖店照片；41、海外客户分布情况；42、成某雷迪波尔实业有限公司、广州波尔服装贸易有限公司、成某启尚贸易有限公司及波尔服装有限公司的纳税证明；43、纳税先进企业证书；44、社会主义事业优秀建设者证书；45、“销售十强”证书；46、“优秀服装品牌”证书及“功勋人物”证书；47、四川省服装协会二十年中第49页；48、“四川省著名商标”证书；广州市莱欧服装配料有限公司的股东变更登记、股东会决议、验资报告及附件、公司章程；49、关于增城市志兴时装店的查询证明。
高登贸易行亦提交了下列新证据：1、原广州市通球服装配料有限公司法定代表人黄敏曙与广州市莱欧服装配料有限公司共同出具的证明以及前述两公司的工商登记资料；2、叶泽辉及广东汉雅装饰设计工程有限公司、广州市美万图设计装饰有限公司共同出具的情况说明及前述两公司的工商登记资料；3、佛山市X区百惠贸易部的登记资料及经营者梁国华、实际出资及经营者李某乙祥出具的证明；4、广州市天利西服公司及其前身广州市X区天利西服厂的工商登记资料；5、工商登记中刘某的签名及经手人李某乙汉的证明；6、广东省服装服饰行业协会出具的证明；7、广州市增城志兴华时装店、泉州鲤城雅仕商贸有限公司、广州市纹桦贸易有限公司、广州杰光企业有限公司出具的证明。
北京市第一中级人民法院于2010年9月15日作出（2010）一中知行初字第X号行政判决书（简称第X号判决），撤销了第X号裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定。
高登贸易行不服第X号判决，向本院提起上诉并提交了下列新证据：8、增城市新塘志兴商店、增城市新塘志兴时装分店、广州市增城志兴华时装店的开业基本资料；9、广州晓光服装有限公司、广州杰光企业有限公司的注册资料；10、广州市X区分局当场处罚决定书、行政处罚告知书、罚款收据；11、相关办案人员出具的情况说明；12、涉嫌侵权的商标信息；13、中国服装协会出具的证明；14、广州市增城志兴华时装店与吴志忠、吴锦权出具的补充说明；15、实物照片复印件。2010年12月17日，本院作出（2010）高行终字第X号行政判决书（简称第X号判决），维持了第X号判决。
2011年4月25日，商标评审委员会重新针对高登贸易行对争议商标所提出的争议请求作出商评字〔2010〕第X号重审第X号《关于第（略）号“x及图”商标争议裁定书》（简称重审第X号裁定）。该裁定认为：根据北京市第一中级人民法院第X号判决和北京市高级人民法院第X号判决，商标评审委员会另行组成某议组对高登贸易行针对争议商标提起的争议申请重新进行了审理。经审查，高登贸易行提交的评审证据不能证明其在争议商标申请日前在服装等商品上在先使用双鸟图形并使其产生一定影响，争议商标未违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条有关抢注的规定。综上，商标评审委员会依照商标法第四十三条之规定，裁定：争议商标予以维持注册。
高登贸易行不服该裁定，向北京市第一中级人民法院起诉称：一、商标评审委员会没有按照第X号判决的要求对高登贸易行就争议商标是否享有在先著作权的问题进行审查，程序违法。二、商标评审委员会没有依照第X号判决的要求全面并独立审查高登贸易行在原诉讼程序中提供的证据及对方当事人针对高登贸易行所提供的反驳证据。高登贸易行所有证据证明了争议商标构成某商标法第三十一条所指的抢注高登贸易行已经在先使用并有一定影响的商标的情形。请求撤销重审第X号裁定。
原审庭审中，高登贸易行明确认可其首次提出争议商标侵犯其著作权之争议理由的时间是2009年12月22日。
北京市第一中级人民法院认为：争议商标的核准注册日期是2001年8月28日，高登贸易行主张争议商标损害其在先著作权之争议理由的时间是2009年12月22日，已经超过了商标法第四十一条第二款关于五年的法定争议期限之规定，对于该项争议申请与理由，商标评审委员会依法不应当予以受理并不得进行实体审查。因此，商标评审委员会在第X号裁定中对于高登贸易行超过法定期限提出的争议理由未明确进行评述仅属程序性瑕疵，并未侵犯高登贸易行的任何某法权益。
根据第X号判决和第X号判决的认定，即使考虑高登贸易行在商标评审阶段逾期提交的证据，其在行政阶段提交的所有证据也不能证明其在争议商标申请注册之前已在服装商品上使用双鸟图形商标并已产生一定影响。而高登贸易行在第X号裁定案诉讼程序中提交的证据中：证据10涉及的是其所称侵犯证据12的注册商标权的问题，与本案涉及的双鸟图形无关，证据11作为证据10的佐证亦与本案无关；证据15为照片复印件，在无相关证据佐证的情况下，不能证明高登贸易行在争议商标申请日前已经在服装商品上使用双鸟图形商标；其余证据均为相关公司或人员的证言或相关协会的证明方面的材料，即使结合高登贸易行在商标评审阶段提交的相关证据，在无其他证据佐证的情况下，仍不能证明高登贸易行在争议商标申请日前已经在服装商品上使用双鸟图形商标。基于上述理由，即使考虑高登贸易行在第X号裁定案诉讼程序中提交的证据，其所有证据亦不能证明高登贸易行在争议商标申请注册之前已在服装商品上使用双鸟图形商标并已产生一定影响。因此，商标评审委员会认定争议商标的注册未违反商标法第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定的结论正确。鉴于第X号裁定的前述认定结论正确，各方当事人对于第X号诉讼程序中新提交的证据均发表了质证意见，故对商标评审委员会未按第X号判决的要求审查相关证据的行为予以指正。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第X号重审第X号关于第（略）号“x及图”商标争议裁定。
高登贸易行仍不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及重审第X号裁定，判定争议商标因侵犯高登贸易行在先著作权，且属于以不正当手段抢注高登贸易行在先使用并有一定影响的双鸟图形商标而应予撤销，责令商标评审委员会重新作出裁定。其主要理由是：一、原审判决认定商标评审委员会所作重审裁定漏审高登贸易行在先著作权仅属程序性瑕疵，原审判决以实体审判方式支持商标评审委员会程序违法是错误的。二、原审判决针对高登贸易行前次诉讼中提交证据的实体审理严重背离行政诉讼法的规定，且原审判决只对高登贸易行的证据进行审理，而未对雷迪波尔公司提交的对高登贸易行有利的证据进行审理，原审法院程序违法。
商标评审委员会、雷迪波尔公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实基本清楚，且有第X号裁定、重审第X号裁定、争议商标档案、高登贸易行向商标评审委员会提交的争议裁定申请书及补充理由书、高登贸易行在商标评审阶段提交的证据、第X号裁定案诉讼程序中各方当事人向法院提交的证据材料、第X号裁定行政诉讼案一审开庭笔录与二审谈话笔录及当事人意见陈述、第X号判决、第X号判决以及各方当事人陈述等证据在案佐证，本院对各方当事人无争议的事实予以确认。
本院另查明，刘某不服商标评审委员会第X号裁定并向北京市第一中级人民法院起诉的理由为：争议商标的注册不存在任何某不正当手段抢先注册的情形；商标评审委员会作出争议裁定违反法律程序；争议裁定认定争议商标申请注册之前高登贸易行已将双鸟图形商标在服装上使用并有一定影响证据不足且主要证据系伪造等。
雷迪波尔公司在第X号裁定案原审诉讼中向法院提交了由沈洪鉴先生出具的《关于为刘某先生和盘坤逢先生设计带有双鸟图案商标的过程》中载明：大约在1999年夏天，我（指沈洪鉴）应刘某生的要求，设计了带有双鸟图案的商标，……双鸟中有一个带圈R；我是1998年冬天给盘坤逢先生设计的圣宝龙商标，其图案是双鸟中间是Z。高登贸易行对该证据无异议，并认为该证言可以证明其先于雷迪波尔公司使用双鸟图形商标。
本案原审庭审中，对诉讼程序中各方提交的证据进行了质证。对高登贸易行提交的证据，雷迪波尔公司认为证据1不具真实性、合法性和证明力。证据2内容自相矛盾，不具有真实性、合法性和证明力。证据3不具有真实性、合法性和证明力。证据4不具有真实性、关联性和证明力。证据5不具有真实性、合法性和关联性。证据6、证据13系传来证据，在无其他证据佐证的情况下，该证言不能作为认定事实的依据。证据7、证据8、证据9、证据14均不具有证据的真实性、合法性和证明力。证据10、证据12与本案涉及的双鸟图形无关。证据11“情况说明”不具有真实性，且其中只是介绍了高登使用图形构成某标侵权的情况，与双鸟图形无关，也与本案无关。证据15服装实物及其标牌根本不显示服装的形成某间。
高登贸易行还向原审法院提交了其在先使用双鸟图形的服装实物及商品吊牌，用以证明其在争议商标注册前已在服装商品上使用了双鸟图形商标；《双鸟图形版权登记证书》，相关内容有：盘坤逢于1998年8月25日创作完成某美术作品双鸟图形，申请人以职务作品著作权人身份依法享有著作权（其后附有双鸟图形）。发证日期为2011年7月22日。用以证明高登贸易行早在争议商标申请注册日前已创作完成某鸟图形。雷迪波尔公司认为服装实物及商品吊牌不能显示双鸟图形的使用时间；《双鸟图形版权登记证书》上的双鸟图形设计人与沈洪鉴先生出具的证言相矛盾，该版权登记证书亦不足以证明高登贸易行在先使用了双鸟图形商标。
以上事实，有刘某的起诉书、第X号判决的庭审笔录、高登贸易行提交的证据，以及当事人陈述及庭审笔录在案佐证。
本院认为：商标法第四十一条第二款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。本案中，争议商标的核准注册日期是2001年8月28日，高登贸易行主张争议商标损害其在先著作权之争议理由的时间是2009年12月22日，已经超过了商标法关于五年的法定争议期限之规定，对于该项争议申请与理由，商标评审委员会依法不应当予以受理并不得进行实体审查。同时，刘某不服第X号裁定向法院提起诉讼的理由中亦未涉及在先著作权。因此，商标评审委员会在第X号裁定中对此进行评审不当，但在重审程序中，商标评审委员会在重审第X号裁定中对于高登贸易行超过法定期限提出的争议理由依法未予评述应视为对其之前不当评审行为的纠正。高登贸易行所提商标评审委员会所作重审裁定漏审高登贸易行在先著作权的相关理由不能成某，本院不予支持。
最高人民法院《关于行政诉讼法证据若干问题的规定》第六条规定，原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据，原告提供的证据不成某的，不免除被告对具体行政行为合法性的举证责任。高登贸易行、雷迪波尔公司在第X号裁定诉讼程序中均提交了新证据，对上述针对其行政程序中提交证据的补充证据，商标评审委员会在重审程序中应依照本院第X号判决一并进行评审，商标评审委员会未进行评审显属不当。同时，根据上述司法解释，高登贸易行、雷迪波尔公司分别作为原审原告和第三人在原审诉讼中可以提交相关补充证据。考虑到行政诉讼应正确处理避免审级损失与诉讼经济原则的关系，虽然商标评审委员会在重审程序中未依照本院第X号判决对高登贸易行和雷迪波尔公司提交的证据进行评审，但鉴于法律并不禁止作为原审的原告在诉讼中提交相关补充证据，且如果依据现有证据足以认定争议商标不应被撤销注册，从诉讼经济原则的角度考虑，则不宜完全不考虑当事人在诉讼中提交的补充证据。因此，原审法院对上述补充证据进行审理并不违反法律的规定。
商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用有一定影响的商标。高登贸易行在第X号裁定评审程序中提交的证据1、6均为相关公司出具的证言；证据2为服装吊牌，不能反映使用时间；证据3为服装专卖店设计图纸，其上显示时间为1998年3月20日，设计图纸上有双鸟图形；证据4为高登贸易行签订的合作协议和专柜照片，签订时间均晚于争议商标申请注册日；证据5为高登贸易行的销售单，其上未显示双鸟图形；证据7为高登贸易行营业汇总凭证，其上未显示双鸟图形。上述证据在无相关证据佐证的情况下，均不具有证明高登贸易行在争议商标申请日前已经在服装商品上使用双鸟图形商标并有一定影响的证明力。高登贸易行在第X号裁定诉讼程序中提交的证据中：证据1、2、3、4、5、7、8、9、14均为相关公司或人员的证言或工商登记资料；证据10、11、12显示的是第X号、第X号、申请人为康恩泰有限公司的商标，与本案涉及的双鸟图形无关；证据15为实物照片复印件，不能反应使用时间；证据6、13为广东省服装服饰行业协会、中国服装协会出具的证明。上述证据虽然主要是对其在评审程序中提交证据的补充，但在无其他证据佐证的情况下，均不具有证明高登贸易行在争议商标申请日前已经在服装商品上使用双鸟图形商标并有一定影响的证明力。高登贸易行向本院提交的《双鸟图形版权登记证书》载明系盘坤逢于1998年8月25日创作完成某美术作品双鸟图形，而沈洪鉴先生出具的《关于为刘某先生和盘坤逢先生设计带有双鸟图案商标的过程》中载明沈洪鉴先生系1998年冬天给盘坤逢先生设计的圣宝龙商标，上述两份证据记载的双鸟图形的完成某不一致。因此，高登贸易行在商标评审阶段以及诉讼程序中提交的相关证据，即使结合上述版权登记证书、沈洪鉴先生出具的证言，亦不足证明高登贸易行在争议商标申请注册之前已在服装商品上使用双鸟图形商标并已产生一定影响。同时，根据沈洪鉴先生出具的证言，雷迪波尔公司申请注册争议有其合理理由。原审判决与商标评审委员会认定争议商标的注册未违反商标法第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定并无不当。高登贸易行所提相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，高登贸易行的上诉理由不能成某，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，亦未违反法定程序，其判决结果应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由广州市X区高登时装贸易行负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员刘某军
代理审判员袁相军
二○一二年二月二十二日
书记员崔馨娜
