上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人张某，该商标评审委员会审查员。

被上诉人（原审原告）七好（集团）有某，住所（略）。

授权代表郑伟武，董事。

委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。

原审第三人刘某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服某华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年10月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年11月1日，上诉人商标评审委员会的委托代理人张某，被上诉人七好（集团）有某（简称七好公司）的委托代理人明星楠到本院接受了询问。本案现已审理终结。

第（略）号“笨木鸟x”商标（简称被异议商标）由刘某于2003年1月16日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第25类服某等商品上。被异议商标经商标局初步审定并公告后，七好公司在法定期限内向商标局提出异议申请。2009年1月14日，商标局针对七好公司的异议申请作出（2009）商标异字第X号《“笨木鸟x”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。七好公司不服某X号裁定，在法定期限内向商标评审委员会提出商标异议复审申请。2010年12月27日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“笨木鸟x”商标异议复审裁定书》(简称第X号裁定)，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。七好公司不服某裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：引证商标中的“啄木滃”具有某确的含某，其指向的是人们所熟知的、自然界中一种特定的鸟。而被异议商标的显著识别部分“笨木鸟”并非指向某种具体的事物，其亦非生活中的常用语，本身并无明确的含某。因此，被异议商标若与七好公司的“啄木滃”等引证商标并存于同一种或类似商品上，易使相关公众认为其相互之间存在某种关联，从而对产品的来源产生混淆误认。故，商标评审委员会认定被异议商标与七好公司的“啄木滃”商标未构成近似证据不足。

《商标法》第十三条第二款规范的是驰名商标在非类似商品上的扩大保护问题，而本案中被异议商标与第X号“啄木滃”商标指定使用的商品构成类似，并不涉及在非类似商品上的商标保护问题，因此，本案不存在认定第X号“啄木滃”商标是否构成驰名商标之必要。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号裁定；二、商标评审委员会就被异议商标重新进行审查。

商标评审委员会不服某审判决向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定。其主要上诉理由为：被异议商标指定使用的“服某”等商品与七好公司的“啄木滃”等商标核定使用的“服某”等商品在主要原料、功能用途、销售渠道、销售场所及消费对象等方面相近，属于同一种或者类似商品。但被异议商标为纯文字商标，由中文文字“笨木鸟”及其对应的拼音字母上下排列组合构成，其与七好公司的“啄木滃”等商标相比较，在呼叫、含某、整体外观等方面区别明显，共同使用在服某等同一种或者类似商品上，相关公众施以一般注意力尚可区分，不致造成相关公众对商品来源的混淆误认，故被异议商标与七好公司的“啄木滃”等商标未构成《商标法》第二十八条规定的“使用在同一种或者类似商品上的近似商标”之情形。第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并未违反公平、公正原则，依法应予维持。

七好公司、刘某服某原审判决。

经审理查明：第X号“啄木滃”商标系纯文字商标，申请日期为1992年2月17日，经续展专用权期限至2013年1月29日，核定使用在第25类的“服某”商品上，专用权人为七好公司。

第（略）号“啄木滃”商标系纯文字商标，申请日期为1999年10月21日，经续展专用权期限至2021年3月13日，核定使用在第25类“领带、围某、皮带（服某用）、皮衣、手某”商品上，专用权人为七好公司。

第（略）号“啄木滃及图”商标（见下图）申请日期为1999年11月15日，经续展专用权期限至2021年5月27日，核定使用在第25类“衣物、手某、游泳衣、游泳裤、雨衣、领带、腰带、围某、婴儿全套衣（服某）、帽”商品上，专用权人为七好公司。

第（略）号商标（略）

2003年1月16日，刘某向商标局提出被异议商标的注册申请，指定使用在第25类“衬衫、服某、针织服某、运动衫、上衣、轻便大衣、皮衣、T恤衫、羽绒服某、裤子”商品上。经商标局初步审定，被异议商标在第943期《商标公告》上予以公告。

法定期限内，七好公司针对被异议商标向商标局提出异议申请。2009年1月14日，商标局作出第X号裁定，认为被异议商标与七好公司引证于类似商品上在先注册的“啄木滃”、“啄木滃及图”等商标未构成近似；七好公司称刘某恶意复制、模某、抄袭其引证商标证据不足。因此，商标局依据《商标法》第三十三条规定，裁定：被异议商标予以核准注册。七好公司不服某X号裁定，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。

2010年12月27日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：一、被异议商标指定使用的“服某”等商品与七好公司的“啄木滃”等商标核定使用的“服某”等商品在主要原料、功能用途、销售渠道、销售场所及消费对象等方面相近，属于同一种或者类似商品。被异议商标为纯文字商标，由中文文字“笨木鸟”及其对应的拼音字母组合构成，其与七好公司的“啄木滃”等商标相比较，在呼叫、含某、整体外观等方面区别较为明显，共同使用在服某等同一种或者类似商品上，相关公众施以一般注意力尚可区分，不致造成相关公众对商品来源的混淆误认，故被异议商标与七好公司的“啄木滃”等商标未构成《商标法》第二十八条所指的“使用在同一种或者类似商品上的近似商标”之情形。二、七好公司提交的证据或由其自行制作，未标注形成时间，或标注形成时间在被异议商标注册申请日之后。七好公司提交的中华人民共和国黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于2005年12月2日出具的判决书认定“七好公司的啄木鸟、图形、x及组合注册商标是中国驰名商标”，即七好公司上述商标具有某2005年被作为驰名商标予以保护的记录。但鉴于驰名商标的认定实行个案原则，仅凭七好公司在本案中提交的证据，尚不足以证明在被异议商标注册申请日，即2003年1月6日之前，七好公司之“啄木滃”、“x”、图形及其组合商标已达到驰名程度。故七好公司的关于被异议商标构成《商标法》第十三条规定的复制、摹仿他人驰名商标之情形的撤销请求不予支持。三、七好公司未就其对“啄木滃”等商标享有某商标权利以外的其他在先权利的事实加以证明;七好公司之“啄木滃”等商标在被异议商标注册申请日前在服某等商品上已获准注册。故七好公司主张被异议商标属于《商标法》第三十一条规定的“损害他人现有某在先权利”、“以不正当手某抢先注册他人已经使用并有某定影响的商标”之情形的主张缺乏事实依据。

综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准。

在本案原审庭审过程中，七好公司将本案的引证商标明确为第X号“啄木滃”商标、第（略）号“啄木滃”商标、第（略）号“啄木滃及图”商标。此外，七好公司明确表示其对于第X号裁定作出的程序及其中关于商品类似、《商标法》第三十一条相关问题的认定均不持异议。

上述事实有某异议商标的商标档案、引证商标的商标档案、七好公司与刘某在商标异议复审阶段向商标评审委员会提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案中，被异议商标指定使用的“服某”等商品与七好公司的“啄木滃”等商标核定使用的“服某”等商品在主要原料、功能用途、销售渠道、销售场所及消费对象等方面相近，属于同一种或者类似商品。被异议商标标志由中文“笨木鸟”及对应拼音“x”构成。引证商标中的“啄木滃”具有某确的含某，其指向的是人们所熟知的、自然界中一种特定的鸟。而被异议商标的显著识别部分“笨木鸟”并非指向某种具体的事物，其亦非生活中的常用语，本身并无明确的含某。因此，被异议商标若与七好公司的“啄木滃”等引证商标并存于同一种或类似商品上，易使相关公众认为其相互之间存在某种关联，从而对产品的来源产生混淆误认。故原审判决认定被异议商标与引证商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标并无不当，本院予以维持。商标评审委员会的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商标评审委员会的上诉请求和上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员周波

代理审判员万迪

二○一一年十二月六日

书记员陈明

书记员张林