上诉人（原审原告）深圳市兴天下科技有限公司，住所地广东省深圳市X区三栋四楼。

法定代表人周某，总经理。

委托代理人佘某，男，汉族，X年X月X日出生，深圳市兴天下科技有限公司行政经理，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人曲某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人深圳市松本先天下科技发展有限公司，住所地广东省深圳市X区X路X路X号雷圳大厦都市E站3105-X号。

法定代表人林某，董事长。

委托代理人田某某，男，汉族，X年X月X日出生，广东伟雄集团有限公司职员，住（略）。

委托代理人龚某，女，汉族，X年X月X日出生，广东伟雄集团有限公司职员，住（略）。

上诉人深圳市兴天下科技有限公司（简称兴天下公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2011年8月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人兴天下公司的委托代理人佘某，原审第三人深圳市松本先天下科技发展有限公司（简称先天下公司）的委托代理人田某某于2011年9月19日到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院经审理查明：

引证商标为第（略）号“先天下x”商标、第（略）号“先天下x”商标、第（略）号“先天下”商标（见本判决后附图），均由先天下公司分别于1999年7月27日、2001年4月24日、2002年12月10日申请注册，分别指定使用在第9类的防盗报警器、可视电话、计算机存储器等商品上，专用权期限分别至2010年12月27日、2012年11月6日、2014年3月13日止。

被异议商标“兴天下x”（见本判决后附图）由兴天下公司于2003年6月10日提出注册申请，注册号为（略），指定使用在第9类防盗报警器等商品上。被异议商标初审公告后，先天下公司在法定期限内向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。商标局于2009年1月14日作出（2009）商标异字第X号《“兴天下x”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。

2009年2月24日，先天下公司针对第X号裁定向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会），提出异议复审申请，其主要理由：一、先天下公司专业从事智能化安全防范系统、信息管理系统、信息网络系统等产品的研发、生产和销售。先天下公司在先注册了“先天下x”系列商标，被异议商标与先天下公司商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被异议商标的注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。二、被异议商标的申请注册具有不正当性。“先天下x”系列商标具有一定知名度，先天下公司与兴天下公司同处于深圳市，经营相同行业，兴天下公司在明知上述商标的情况下申请注册被异议商标，具有明显的不正当竞争目的，且兴天下公司的法定代表人及股东周某先生曾是先天下公司的原始股东之一。1998年，周某和钟玉清出资成立了深圳市先天下实业有限公司，即先天下公司前身。2003年7月，周某转让所持股份，退出先天下公司。兴天下公司成立于2003年5月27日，由张达勇等八人共同投资设立，其中有七人当时还是先天下公司的职员。在兴天下公司设立前一个月，即2003年4月15日，周某因与其他股东不和，擅自拿走先天下公司章戳、账目等，造成先天下公司无法正常经营。直至2006年5月，周某才以公开身份成为兴天下公司的大股东，并担任兴天下公司的执行董事、经理和法定代表人职务。上述事实表明，兴天下公司使用兴天下作为企业字号，并生产和经营与先天下公司完全相同的产品，注册被异议商标是故意损害先天下公司利益的具有明显恶意的不正当竞争行为。被异议商标的注册违反了《中华人民共和国民法通则》的诚实信用原则，违反了《商标法》第三十一条的规定，被异议商标不应予以核准注册。先天下公司向商标评审委员会提交了下列主要证据：1、先天下公司商标注册情况；2、部分认证证书、获奖证书和专利证书；3、一组用以证明兴天下公司的法定代表人周某以及主要股东曾为先天下公司职员的证据材料；4、一组用以证明2003年4月，周某擅自拿走先天下公司章戳、账目等财产，造成先天下公司无法正常经营的证据材料。

兴天下公司答辩的主要理由为：一、被异议商标与引证商标整体外观及含义区别明显，不构成类似商品上的近似商标。二、被异议商标是兴天下公司独创的商标，先天下公司称被异议商标是对其使用在先并具有一定知名度的商标的抄袭和复制与事实不符。被异议商标于2003年6月即提出注册申请，此时周某仍为先天下公司股东，与兴天下公司没有任何某系。先天下公司提交的股权之争的证据材料仅限于与周某个人的纠纷，与被异议商标无关。先天下公司出于竞争的目的，阻碍被异议商标注册。先天下公司提交的证据材料不足以证明其商标的知名度。三、被异议商标经过多年的使用和宣传已经与兴天下公司建立一一对应关系，其注册不会造成相关公众的混淆和误认。兴天下公司请求准予被异议商标注册，并向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、兴天下公司获奖证书；2、被异议商标的宣传和使用证据。

2010年10月12日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“兴天下x”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定）。商标评审委员会在该裁定认定：鉴于先天下公司在与被异议商标指定使用的商品相同或类似商品上已在先注册第（略）号“先天下x”商标、第（略）号“先天下x”商标、第（略）号“先天下”商标等引证商标，故本案不符合《商标法》第三十一条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定的适用要件。本案的焦点问题可归结为被异议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品。被异议商标“兴天下x”与引证商标“先天下x”均是由三个汉字和英文词组组合而成，在文字构成和呼叫上存在近似之处，在含义上区别不大。鉴于上述商标的所有人均在广东省深圳市从事经营活动，被异议商标与引证商标若同时使用在同一种或类似商品上易使消费者对商品来源产生混淆误认，二者已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。

兴天下公司不服第X号裁定提起诉讼，并提交了以下证据：1、第X号裁定书；2、信封正反面；3、兴天下公司股东注册登记信息；4、兴天下公司2003年8月18日变更事项注册登记信息；5、兴天下公司2004年4月6日变更事项注册登记信息；6、兴天下2006年5月11日变更事项注册登记信息；7、先天下公司股东注册登记信息；8、先天下公司成员注册登记信息；9、先天下公司2000年11月8日变更事项注册登记信息；10、先天下公司2001年8月23日变更事项注册登记信息；11、先天下公司2003年7月18日变更事项注册登记信息；12、先天下公司2006年6月26日变更事项注册登记信息；13、2005年2月《深圳安防》松本智能杂志广告；14、2008第1期《深圳安防》松本智能杂志广告；15、注册号为（略）的“新天下”商标中国商标网查询的商标详细信息；16、注册号为（略）的“新天下”商标中国商标网查询的商标详细信息；17、注册号为（略）的“安天下”标中国商标网查询的商标详细信息；18、兴天下x台湾地区注册证，编号（略）；19、兴天下x香港注册证，编号（略）；20、兴天下公司第（略）号彩e通商标注册证；21、兴天下公司第（略）号SR商标注册证；22、兴天下公司第（略）号天下商标注册证；23、兴天下公司第（略）号彩视通商标注册证；24、兴天下公司数字对讲系统发明专利证书，证书号702472；25、兴天下公司可视对讲门口机外观设计专利证书，证书号726780；26、兴天下公司可视对讲别墅门口机外观设计专利证书，证书号（略）；27、兴天下公司可视对讲室内机7寸外观设计专利证书，证书号（略）；28、兴天下公司可视对讲室内机底外观设计专利证书，证书号（略）；29、兴天下公司可视对讲室内机10寸外观设计专利证书，证书号（略）；30、兴天下公司可视对讲室内机外观设计专利证书，证书号727133；31、兴天下公司可视对讲门口机外观设计专利证书，证书号（略）；32、兴天下公司软件企业认定证书，证书编号深R-2004-0151；33、兴天下公司数字门口机控制软件V1.2软件产品登记证书；34、兴天下公司数字对讲管理台软件V3.4软件产品登记证书；35、兴天下公司数字室内机控制软件V1.6软件产品登记证书；36、兴天下公司数字联网切换控制软件V1.2软件产品登记证书；37、兴天下公司模拟门口机控制软件V1.0软件产品登记证书；38、兴天下公司隔离器控制软件V1.0软件产品登记证书；39、兴天下公司模拟室内机控制软件V1.0软件产品登记证书；40、兴天下公司数字硬盘录像软件V2.0软件产品登记证书；41、兴天下公司深圳高新企业证书，编号S（略）；42、兴天下国家强制性产品认证证书；43、环通认证中心有限公司出具的质量管理体系认证证书；44、数字可视对讲系统检测报告；45、兴天下公司宣传彩页；46、兴天下公司产品报价册；47、兴天下公司关于中国数字楼宇对讲第一品牌的公司彩页，2009年；48、兴天下公司中国数字楼宇对讲第一品牌的公司彩页，2010年；49、兴天下公司的网站信息；50、松本先天下/松本智能网站信息；51、兴天下公司2010年中国国际社会公共安全产品博览会创新产品优秀奖证书；52、兴天下公司弱电系统&设备2006年10月中电网广告；53、兴天下公司弱电系统&设备2006年11月中电网广告；54、兴天下公司弱电系统&设备2006年4月中电网广告；55、兴天下x安防市场广告；56、兴天下x深圳安防广告；57、兴天下x中国公共安全广告；58、兴天下x中国安防广告；59、兴天下2008.2009.2010年安防展照片。兴天下公司明确表示用以证明被异议商标经过使用和宣传已经可以与引证商标相区分的证据为证据18、证据19、证据24-证据59，并对被异议商标与引证商标指定使用的商品构成相同或类似商品没有异议。

北京市第一中级人民法院认为，被异议商标为“兴天下x”，引证商标为“先天下x”系列商标，二者均由三个汉字与英文词组组成，在文字构成及呼叫方面近似，共存于同一种或类似商品上，易使相关公众对其指定使用的商品来源产生混淆或误认被异议商标与引证商标存在某种特定联系。因此，被异议商标与引证商标标志本身构成近似，商标评审委员会认定被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标并无不当。兴天下公司主张被异议商标通过使用已经可以与引证商标相区分的理由缺乏事实及法律依据，商标评审委员会作出的第X号裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“兴天下x”商标异议复审裁定书》。

兴天下公司不服原审判决提出上诉，请求撤销原审判决和第X号裁定，准许被异议商标的注册。兴天下公司的主要上诉理由是：被异议商标与引证商标的整体外观及含义区别明显，被异议使用的商品多采用招投标的销售方式，商标并不是相关公众购买相应商品的主要依据，被异议商标的注册不会引起相关公众的混淆和误认；被异议商标经过多年使用和宣传，已经与兴天下公司建立了不可分割的联系，原审法院未采信兴天下公司诉讼中提交的证据不当。因此，被异议商标与引证商标未构成近似商标，应予核准注册。

商标评审委员会及先天下公司服从原审判决。

本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标档案、引证商标档案、第X号裁定、第X号裁定、《商标异议复审申请书》、《商标异议复审答辩书》、兴天下公司在商标异议复审阶段及本案诉讼阶段提交的证据、当事人陈述及询问笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。此外，先天下公司在接受本院询问时，主张在其提交的证据中，仅有证据47公司彩页、证据49公司网站、证据58中国安防广告、证据59公司参加安防展览的照片显示了被异议商标，可以证明其使用了被异议商标，并称被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不完全相同或类似。上述事实有当事人陈述及询问笔录等证据在案佐证。

本院认为：根据《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指比对商标的文字的字形、读某、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。类似商品是指在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或基本相同的商品。本案被异议商标为“兴天下x”，引证商标为“先天下x”系列商标，被异议商标与第（略）号引证商标、第（略）号引证商标均由三个汉字与英文词组组成，被异议商标与三个引证商标在文字构成及呼叫方面近似，共存于同一种或类似商品上，易使相关公众对其指定使用的商品来源产生混淆或误认被异议商标与引证商标存在某种特定联系，原审法院认定被异议商标与引证商标构成近似并无不当。兴天下公司虽在接受本院询问时主张被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不构成相同或类似商品，但经本院审查二者在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或基本相同，且兴天下公司在原审诉讼中明确认可被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，故原审法院在此基础上认定被异议商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标并无不当，兴天下公司有关被异议商标与引证商标未构成近似商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。

在兴天下公司向商标评审委员会及原审法院提交的证据中，其已明确认可仅四份证据使用了被异议商标。但经本院审查，上述证据中有的根本未使用被异议商标，有的仅使用了被异议商标的某一组成部分，有的虽使用了被异议商标的各组成部分但其排列组合方式不同于被异议商标，故兴天下公司提交的上述证据不能证明其使用过被异议商标。在此基础上，被异议商标与引证商标同时使用在相同或类似商品上，容易导致消费者的混淆或误认，且兴天下公司在诉讼中提交的证据亦不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据，原审法院不予采信并无不当。因此，兴天下公司有关被异议商标经过多年使用和宣传，已经与兴天下公司建立了不可分割的联系，被异议商标的注册不会引起相关公众的混淆和误认，原审法院未采信兴天下公司诉讼中提交的证据不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，兴天下公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由深圳市兴天下科技有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员刘晓军

代理审判员袁相军

二Ο一一年九月二十九日

书记员崔馨娜

被异议商标（略）

第（略）号商标（略）

第（略）号商标（略）

第（略）号商标（略）