上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人李某某，该委员会审查员。

被上诉人（原审原告）金蝶软件（中国）有某，住所（略）-B4。

法定代表人徐某，董事长。

委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2011年8月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，“友商网x.COM及图”商标（简称申请商标）由金蝶软件（中国）有某（简称金蝶公司）于2007年10月9日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第35类无线电商业广某、数据通讯网络上的在线广某等服务上，申请号为（略）。第（略）号“商友及图”商标（简称引证商标一）的申请日为2004年8月30日，经商标局核准注册后核定使用在商业管理辅助、商业管理咨询等服务上。第（略）号“商友”商标（简称引证商标二）的申请日为2005年11月24日，经商标局核准注册后核定使用在广某、进出口代理等服务上。2009年9月21日，商标局根据《商标法》第二十八条的规定作出“商标驳回通知书”，决定驳回申请商标的注册申请。金蝶公司不服上述决定，向商标评审委员会提出复审申请，请求核准申请商标的注册申请。2010年12月20日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“友商网x.COM及图”商标驳回复审决定》（简称第X号决定），驳回申请商标的注册申请。在一审诉讼中，金蝶公司提交了深圳同鑫会计师事务所对深圳市金蝶电子商务服务有某的审计报告和IDC（国际数据公司）发表的白皮书两份证据，用以证明申请商标具有某高的知名度，不会与两引证商标造成混淆误认，不构成近似商标。

北京市第一中级人民法院认为，将申请商标与引证商标一相比较：两者的文字虽均含有某文“友”和“商”两字，但按普通消费者的认读某惯，申请商标中的“友商网”与引证商标一中的“商友资讯”一般会从左往右进行呼叫，因此两者在呼叫上存在较大差异；而且申请商标还含有“x.com”及图，且图形部分具有某著性，引证商标一的上部亦含有某较有某著性、占有某大比例的图形，两者在图形部分的差别较大。上述差别使得申请商标在整体上与引证商标一在呼叫、整体外观、构成要素等方面差异明显，不应认定为近似标识。因此申请商标与引证商标一不属于近似标识，两者指定使用在相同或类似服务时，不会造成相关公众的混淆误认，不构成近似商标。商标评审委员会认定两者构成近似商标缺乏事实依据，法院不予支持。将申请商标与引证商标二相比较：由于引证商标二“商友”为一单纯中文组成的商标，根据中文的认读某惯，引证商标二有某能从右往左呼叫为“友商”，申请商标的呼叫为“友商网”，两者存在相近之处，因此申请商标与引证商标属于近似标识，两者共同使用在相同或类似服务时，易造成相关公众对提供服务主体的混淆误认，构成近似商标。商标评审委员会认定两者构成近似商标正确，法院予以支持。金蝶公司在行政阶段及诉讼阶段提交的证据总体不足以证明申请商标经过使用已经获得了较高的知名度和较强的显著性。金蝶公司的诉讼理由部分具有某实与法律依据，其诉讼请求应予支持。商标评审委员会作出的第X号决定部分事实认定不清，依法应当予以撤销。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号决定；二、商标评审委员会就金蝶公司针对申请商标提出的复审申请重新作出决定。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持其作出的第X号决定。其上诉理由是：申请商标由汉字“友商网”、“x.com”及图形上下排列组合而成，根据普通消费者的一般注意力，汉字“友商网”为相关公众识别和记忆申请商标时的主要依据。引证商标一的文字部分“资讯”一词不具有某分服务来源的标识作用，且该商标的注册人已放弃上述文字的专用权，故引证商标的显著识别部分应为“商友”，申请商标与之相比较，两者均包含“友商”这一臆造词汇，其文字构成相同，仅字序排列的不同，不足以使消费者将其相互区别开来。因此，申请商标与引证商标一构成近似商标。

金蝶公司服从原审判决。

经审理查明:

申请商标（见本判决书附图）由金蝶公司于2007年10月9日向商标局提出注册申请，指定使用在第35类无线电商业广某、数据通讯网络上的在线广某、广某、组织商业或广某展览、进出口代理、计算机数据库信息编入、计算机数据库信息系统化、在计算机档案中进行数据检索（替他人）、计算机数据库信息分类、计算机录入服务等服务上，申请号为（略）。

引证商标一（见本判决书附图）的申请日为2004年8月30日，经商标局核准注册后核定使用在商业管理辅助、商业管理咨询、商业研究、市场研究、商业信息、商业管理咨询（顾问）、商业信息代理、经济预测、人事管理咨询、组织商业或广某交易会服务上，专用期限自2008年1月28日至2018年1月27日。

引证商标二（见本判决书附图）的申请日为2005年11月24日，经商标局核准注册后核定使用在“广某、进出口代理、推销(替他人)、替他人作中介（替其它企业购买商业或服务）、拍某、计算机数据库信息系统化、会计”等服务上，其专用期限自2009年7月14日至2019年7月13日。

2009年9月21日，商标局根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定作出“商标驳回通知书”，决定驳回申请商标的注册申请，理由是申请商标与引证商标一、二分别构成近似商标。

金蝶公司不服上述决定，向商标评审委员会提出复审申请，请求核准申请商标的注册申请。其主要理由是：申请商标与两引证商标在含义、读某、颜色以及整体视觉效果上差异明显，且商标的首字不同，不会导致消费者的混淆，不属于近似商标。另外申请商标经过长期使用，已具备强烈的显著性和区别性，不会导致消费者的混淆和误认，故请求核准申请商标的注册申请。金蝶公司向商标评审委员会提交了以下主要证据的复印件：“金蝶”驰名商标批复件、金蝶公司企业发展介绍资料、友商网所获荣誉和资质证书、友商网使用和广某宣传资料。

2010年12月20日，商标评审委员会作出第X号决定。商标评审委员会在该决定中认为：根据普通消费者的一般注意力，文字“友商网”为相关公众识别和记忆申请商标的主要部分，与引证商标一、引证商标二相比较，均包含“友商”这一臆造词汇，且文字构成及含义较为接近，仅字序排列不同，在隔离比对情况下不足以使消费者将上述商标相互区别。加之，“网”字在指定服务上显著性相对较弱，申请商标整体未形成有某于上述两引证商标的其他固定含义能够使其相互区分，因此，申请商标已分别与上述两引证商标构成近似商标。申请商标指定使用的广某、组织商业或广某展览等服务分别与引证商标一核定使用的组织商业或广某交易会等服务、引证商标二核定使用的广某服务属于同一种或类似服务，若申请商标与两引证商标在上述服务上共存，易造成消费者对服务来源的混淆和误认，故申请商标已分别与引证商标一、二构成同一种或类似服务上的近似商标。金蝶公司提供的证据不足以证明申请商标经过使用已能够使消费者将其与上述两引证商标相区别。因此，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定申请商标的注册申请予以驳回。

在本案一审诉讼中，金蝶公司提交了深圳同鑫会计师事务所对深圳市金蝶电子商务服务有某的审计报告和IDC（国际数据公司）发表的白皮书两份证据，用以证明申请商标具有某高的知名度，不会与两引证商标造成混淆误认，不构成近似商标。金蝶公司明确表示对申请商标指定使用的服务分别与引证商标一、引证商标二指定使用的服务构成类似服务无异议。

以上事实有某X号决定、经庭审质证的申请商标档案、各引证商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、金蝶公司在行政阶段及诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。

本案争议焦点是申请商标与引证商标一是否构成近似商标。将申请商标与引证商标一相比较：两者的文字虽均含有某文“友”和“商”两字，但是“友商”之后还有“网”字，“商友”之后还有“资讯”二字，相关公众在分别呼叫两个商标时，均会从左往右进行呼叫，不会将“友”、“商”二字颠倒，从而发生混淆；而且申请商标还含有“x.com”及图，且图形部分有某著性，引证商标一还含有某图形，在标识整体中占有某大比例，上述差别使得两者在呼叫、整体外观、构成要素等方面差异明显，一审法院认为二者不构成近似标识是正确的。

综上所述，商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长岑宏宇

代理审判员焦彦

代理审判员刘庆辉

二○一一年九月十五日

书记员张梦娇

申请商标、引证商标一、引证商标二（略）