上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司衡阳石鼓支行，住所地衡阳市X区X路X号。

负责人邹某，该行行长。

委托代理人蔡某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人王某，男，X年X月X日出生。

被上诉人（原审被告）袁某，男，X年X月X日出生。

被上诉人（原审被告）李某，又名李X，男，X年X月X日出生。

委托代理人张云星，湖南南岳律师事务所律师。

上诉人中国建设银行股份有限公司衡阳石鼓支行因与被上诉人袁某、李某金融借款合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市X区人民法院（2005）石民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2012年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，于同年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人中国建设银行股份有限公司衡阳石鼓支行的委托代理人蔡某某、王某，被上诉人李某的委托代理人张云星到庭参加诉讼，被上诉人袁某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审查明：2003年6月30日，原告与李某签订《个人消费额度借款抵押合同》，约定：由李某以坐落于石鼓区X路X号建筑面积285.54平方米私有房产作为袁某借款抵押担保，担保有效期自2003年6月25日至2007年6月24日，如借款人未能按期履行付款，出借人有权处置抵押物。签约前办理了他项权登记。同日，原告与被告袁某签订《个人消费额度借款合同》，合同约定：由原告向被告袁某出借人民币350000元用于购设备；借期自2003年6月27日至2006年6月26日；浮动利率;按月等额还本付息；借款人未按约归还本息，出借人有权解除合同，或者宣布借款立即到期，要求借款人立即归还借款本息、费用，并行使担保权利。签约当天，原告向被告袁某个人账户付款350000元。原告于2003年9月29日、同年11月6日共代扣被告袁某本金19444元，利息1864元。嗣后，被告袁某再未还本息（截止2005年4月25日，被告袁某欠原告贷款本金330556元、利息36658.62元）。2005年4月22日，衡阳晚报报道有近（略）元的购房款到了袁某手里，4月4日携款“蒸发”。同月25日，原告向被告李某送达担保贷款逾期催收通知。此前，原告未向借款人袁某催款，也未通知担保人李某。次日，原告向该院提起诉讼，请求法院依法判准其诉讼请求。该院还查明，原告原名为X建设银行衡阳第一支行。2004年11月12日由中国银行业监督委员会衡阳市监管分局批准变更为现名。2005年6月13日，衡阳市公安局雁峰分局以袁某涉嫌合同诈骗为由，决定立案侦查。至今，被告袁某未归案。

原审认为：原告与被告袁某签订的《个人消费额度借款合同》，形式要件完备，内容合法、有效，合同当事人均应全面履行。原告按合同履行了350000元出借义务后，被告袁某仅在2003年9月、11月履行还本付息，其余本金、利息至今未付属违某行为，依法应承担违某责任，故原告要求被告袁某偿还本金330556元及利息36658.62元的理由成立，该院予以支持。被告李某以“袁某长期未按约偿还贷款本息，袁某出逃后，原告才要求保证人承担责任，由于原告管理混乱，监管不力，存在重大过错，其担保责任应由原告买单”予以抗辩。该院认为，被告袁某系正在兴建工程的项目经理，有履行债务的能力，却长期未按约还款付息。在被告袁某出逃之前，原告怠于行使合同约定的权利义务（如解除借款合同、宣布合同提前到期、借款人违某情况告知担保人），造成债务清偿困难，也使李某督促袁某还款、以及其先履行债务后的追偿权利不能实现。由于原告未采取适当措施，致使被告李某损失扩大范围应包括本金及利息，故被告李某抗辩理由成立，该院予以采纳。原告请求被告李某承担保证责任之诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十九条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告袁某在本判决生效后十日内给付原告中国建设银行股份有限公司衡阳市石鼓支行330556元及利息36658.62元，合计人民币367214.62元；二、驳回原告中国建设银行股份有限公司衡阳市石鼓支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8018元，其他诉讼费3672元，合计11690元，由被告袁某负担。

中国建设银行股份有限公司衡阳石鼓支行不服上述判决，向本院提出上诉称：一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、判令两被上诉人共同承担利息损失（2005年4月26日至该笔贷款清偿之日）；3、判令两被上诉人共同承担本案一、二审诉讼费、公告费等相关费用。事实与理由如下：1、被上诉人袁某向上诉人借款，被上诉人李某为该笔借款提供连带责任担保，并以自己所有的房屋为该笔债务设定抵押，上诉人可以行使抵押权，并在债权范围内对抵押物拍卖款行使优先受偿权，一审法院以“原告未采取适当措施，致使被告李某损失扩大范围包括本金及利息”，从而判决担保人不承担担保责任。本案中，上诉人与被上诉人之间是担保的法律关系，应适用《物权法》、《担保法》之规定处理，一审法院判决免除担保人的担保责任没有事实和法律依据。2、借款人未依约履行还款义务，严重损害了上诉人的合法权益，造成了上诉人的直接经济损失（利息损失），依法应进行赔偿，一审法院驳回上诉人该项请求，将导致上诉人的损失得不到赔偿。

被上诉人袁某未予答辩。

被上诉人李某辩称:上诉人在出借350000元款项后，应在每月26日收回约定的借款本息，当袁某不能还本付息时，就要解除合同或宣布合同到期并同时行使担保权利。由于上诉人没有及时行使合同约定的权利和义务，使袁某在有能力偿还借款的情况下恶意赖账不予偿还。因此，被上诉人李某不承担担保责任。

二审期间，上诉人及二被上诉人均没有向法庭提供新证据。

经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。

另查明：上诉人与被上诉人李某于2003年6月30日签订的《个人消费额度借款抵押合同》对抵押权的存续期间约定为：抵押权与其担保的债权同时存在，抵押权的存续期间至被担保的债权全部受偿之日。此外，该合同还对抵押物的保管、保险和抵押权的实现等事项作出约定。2010年12月23日，一审在第二次开庭时，上诉人增加了贷款利息的诉讼请求，利息算至2010年10月22日，增加后的金额为238787.49元，上诉人未补缴增加部分诉讼请求的诉讼费用。

本院认为：本案的争议焦点为：一、上诉人能否对被上诉人李某用于抵押的房产行使抵押权；二、上诉人要求二被上诉人承担2005年4月26日至该笔贷款清偿之日的利息是否符合法律规定。

一、上诉人与被上诉人袁某签订的《个人消费额度借款合同》以及上诉人与被上诉人李某签订的《个人消费额度借款抵押合同》，是各方当事人的真实意思表示，合同内容合法、有效，各方应按合同约定履行相应的义务。合同签订后，上诉人按约及时、足额发放了贷款，履行了合同义务。《个人消费额度借款抵押合同》中约定：如借款人未能按期付款，乙方（上诉人）有权处置抵押物；抵押权与其担保的债权同时存在，抵押权的存续期至被担保的债权全部受偿之日。那么，被上诉人李某未及时偿还借款本息，上诉人即具备行使抵押权的条件。被上诉人李某称，上诉人怠于行使“解除合同、宣布合同到期、要求立即偿还借款并行使担保权等”合同约定的权利、义务，即丧失了抵押权。而从合同约定的事项分析，“解除合同、宣布合同到期等”，均是上诉人在借款人未及时还款时所享有的权利，并非合同义务，上诉人何时行使权利不影响其享有的抵押权，被上诉人李某的辩解理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。根据《个人消费额度借款抵押合同》第三条的约定，抵押担保的债权之范围，包括借款本金及因借款发生的所有利息（包括复息和罚息）、违某、赔偿金和上诉人为实现债权及抵押权而发生的一切费用等，故上诉人要求行使抵押权清偿借款本金及利息（以本院确认的为准）之诉讼请求，本院予以支持。对如何行使抵押权，应适用《中华人民共和国担保法》中的有关规定，原审适用《中华人民共和国合同法》的规定处理抵押的法律关系，属适用法律错误，应予纠正。

二、上诉人在一审起诉时（2005年4月26日）主张的利息为36658.62元，2010年12月23日一审在第二次开庭时，上诉人虽当庭提出增加贷款利息的诉讼请求，但并未缴纳增加诉讼请求部分的诉讼费用，应视为未增加诉讼请求。上诉人在二审中要求两被上诉人承担该笔贷款自2005年4月26日至清偿之日的利息损失，是上诉人在二审中新增加的诉讼请求，由于被上诉人袁某未到庭，无法组织当事人就新增加的诉讼请求进行调解，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十四条：“在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，上诉人可另行起诉主张该权利。本院对上诉人在一审起诉时主张的利息予以支持。

综上，一审判决对抵押权的处理有悖当事人的有效约定且适用法律错误，应予纠正，其他事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款（二）项的规定，判决如下：

一、维持湖南省衡阳市X区人民法院（2005）石民二初字第X号民事判决书第一项；

二、撤销湖南省衡阳市X区人民法院（2005）石民二初字第X号民事判决书第二项；

三、如被上诉人袁某未履行上述第一项给付义务，上诉人中国建设银行股份有限公司衡阳石鼓支行有权以被上诉人李某所有的坐落于衡阳市X区X路X号建筑面积285.54平方米私有房产折价、变卖或拍卖的价款优先受偿；

四、在承担担保责任后，被上诉人李某有权向被上诉人袁某追偿；

五、驳回上诉人中国建设银行股份有限公司衡阳石鼓支行的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费8018元，其他诉讼费3672元，二审案件受理费8018元，合计19708元，由被上诉人袁某、李某负担。

本判决为终审判决。

审判长罗源

审判员滕小松

代理审判员李某

二0一二年五月二十一日

代理书记员贺笑傲

校对责任人：罗源打印责任人：贺笑傲

附相关法律条文

《中华人民共和国担保法》

第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违某、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

第五十二条抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。

第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》

第一百八十四条在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

……