陕西省神木县人民法院
刑事判决书
（2012）神刑初字第X号
公诉机关神木县人民检察院。
被告人赵某，男，X年X月X日出生，汉族，陕西省榆林市人，大专文化，住（略），原系神府经济开发区龙华建筑有限责任公司司机。因涉嫌犯职务侵占罪于2011年12月1日被刑事拘留，同年12月23日逮捕。现羁押于神木县看守所。
辩护人姬某某、崔某某，陕西正北律师事务所律师。
神木县人民检察院以神检诉（2012）第X号起诉书指控被告人赵某犯职务侵占罪、诈骗罪，于2012年2月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。神木县人民检察院指派贺某敏、白欢出庭支持公诉，被告人赵某及其辩护人姬某某、崔某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
神木县人民检察院指控被告人赵某在给神府经济开发区龙华建筑工程有限责任公司总经理高某乙担任司机期间，利用职务便利侵吞公司资金50000元，又利用龙华建筑工程有限责任公司与庆玲烟酒经销部业务关系，以给总经理高某乙取烟为由，骗取庆玲烟酒经销部软盒“中华”牌香烟65条，价值40000元余元。据此公诉机关认为被告人赵某行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条之规定，应当以职务侵占罪、诈骗罪追究其刑事责任，并提供了被告人赵某的供述、受害人高某乙、徐某某的陈述、证人刘某甲、贺某某的证言等证据证实，请依法判处。
被告人赵某对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。
被告人赵某的辩护人对公诉机关指控的事实和被告人赵某构成职务侵占罪无异议，但认为被告人赵某不构成诈骗罪。因为被告人赵某虽然假借总经理高某乙要烟的名义取烟，但被告人用自己真实的名字出具了欠条，该行为应属赊欠行为，被告人赵某是以承担债务为代价取得了65条香烟的所有权，受害人可以通过龙华建筑工程有限责任公司知道被告人的住址和家属的电话而找到被告人，故被告人不具有非法占有的目的，不应以诈骗罪定罪处罚。
经审理查明：一、被告人赵某于2011年6月份任职于神府经济开发区龙华建筑工程有限责任公司，担任该公司总经理高某丙司机，并负责总经理高某乙外出办事时所用资金和物品的保管工作。2011年8月11日，被告人赵某受总经理高某丙指派从公司出纳刘某甲处领取了现金人民币150000元。领款后，被告人赵某给总经理高某乙送去50000元，又按总经理高某丙指示给公司库管员贺某某送去收料款50000元，并由贺某某出具50000元的收条一张，剩余50000元被告人赵某未归还公司用于了自己生活消费，因无法给公司交帐，被告人赵某将贺某某出具的50000元收条改写为100000元收条后将该收条放入总经理高某丙办公桌抽屉里让公司报帐。同年11月19日公司结帐时，被出纳员刘某甲查出被告人赵某侵占公司50000元的事实。案发后，该款被告人赵某家属已全额退还。
另查明，2011年10月19日因总经理高某乙发现被告人赵某将公司64610元丢失，当日将被告人赵某辞退。
上述事实经庭审举证、质证，有下列证据证实:
1.被告人赵某的供述。该赵某认从2011年4月份开始，他被招聘到神府经济开发区龙华建筑工程有限责任公司给总经理高某乙开车。同年8月11日，总经理高某乙让他和公司会计刘某甲去银行取15万元，会计刘某甲取出15万元后，将钱交给他，他给高某乙送去5万元，之后高某乙又让他给公司收料员贺某某送去5万元收料款。他开车给贺某某送去了5万元，贺某某给他出具了一张5万元的收据，剩下5万元由他保管，他便将5万元用于自己开支消费，因不能及时给公司归还5万元，他便将贺某某出具的5万元收据改成了10万元，之后就将收条放到了总经理高某丙办公桌抽屉里让公司报帐。2011年10月19日因总经理高某乙发现他将公司64610元丢失，他便不去公司上班了。
2、受害人高某丙陈述（系神府经济开发区龙华建筑有限责任公司总经理)。该高某乙实2011年10月19日他让他的司机赵某给他拿车后备厢中放的64610元，赵某告知他钱丢失了，他就不再用赵某当司机了。2011年11月19日，收料员贺某某和会计刘某甲对帐时发现有张条子被改动过，条子上写的5万元改成了10万元，便将此事告诉了他，后来查出是赵某改的，并私吞了5万元。
3、证人刘某丁证言（系神府经济开发区龙华建筑有限责任公司出纳员)。该刘某甲实2011年8月11日中午，公司经理高某乙给她打电话说公司今天收料，让她去银行支取150000元，并告知他赵某来找她拿钱。随后她到银行取出来钱将150000元交给赵某，并又给高某乙打电话告知此事。同年11月19日，贺某某来找她对帐，便发现贺某某8月11日打的条子，被改动过从50000元改成了100000元。
4、证人贺某某的证言（系神府经济开发区龙华建筑有限责任公司库管)。该贺某实2011年8月11日下午，被告人赵某在公司项目部找到他，称总经理高某乙给他50000元收料款，他便收下50000元，并出具了一张50000元的借款单。同年11月19日，他与公司出纳刘某甲对帐时，发现刘某甲拿一张赵某从他这里拿回公司的借款单，金额从50000元改成了100000元。
5、借款单及取款凭证。证实2011年8月11日公司出纳刘某甲从陕西农村商业银行支取了150000元，当日其中50000元由赵某交给贺某某，贺某某出具借款单一张，但该借款单金额被人改成100000元的事实。
6、神府经济开发区龙华建筑工程有限责任公司证明及工资表。证实被告人赵某在该公司工作期间，主要负责给总经理高某乙开车，并负责支付总经理出去办事的一切开资费用，采购烟酒及为新村工地送收料款的工作，公司给赵某总算工资至2011年10月20日。
7、收条。证实被告人赵某父亲已代赵某向神府经济开发区龙华建筑工程有限责任公司全额退赔了赵某所侵占的50000元现金。
上述证据内容真实客观，予以采信。
二、被告人赵某工作的神府经济开发区龙华建筑工程有限责任公司与“庆玲名烟名酒经销部”有业务关系，该公司招待用烟酒均由“庆玲名烟名酒经销部”提供。被告人赵某在担任该公司总经理高某丙司机期间，总经理高某乙还经常让被告人赵某去“庆玲名烟名酒经销部”领取烟酒。2011年10月16日被告人赵某在公司上班期间，假借受公司总经理高某乙指示取烟为由，从“庆玲名烟名酒经销部”领取了20条软盒“中华”牌香烟，并出具欠条一张注明“软中华20条高某乙用”，之后将香烟占为已有，用于了偿还所欠的赌债。同年10月19日被告人赵某又去从庆玲烟酒经销部领取了10条软盒“中华”牌香烟。10月21日、10月24日、10月28日已不在龙华建筑工程有限责任公司工作时，被告人赵某先后三次以同样理由从庆玲烟酒经销部共计领取了35条软盒“中华”牌香烟，上述45条“中华”牌香烟仍被告人赵某用于了归还赌债。综上，被告人赵某共拿走65条软盒“中华”牌香烟，总计价值40300元，案发后，被告人赵某家属也给予了退赔。
上述事实经庭审举证、质证，有下列证据证实:
1、被告人赵某的供述。该赵某认龙华建筑公司与庆玲烟酒经销部有业务关系，公司用烟、酒都由该经销部提供，平时都是先拿烟、酒，之后公司与经销部结算。总经理经常让他去拿烟酒，并以他的名义出具欠条，因此从2011年10月16日至2011年10月28日他假借总经理高某丙名义分三次去庆玲烟酒经销部拿了65条软中华烟，将该65条烟用于偿还自己欠下的赌债，而且他于2011年10月20日以后就不在龙华建筑公司工作了。
2、受害人高某丙陈述。该高某乙实2011年11月29日，他派新的司机去庆玲名烟名酒门市拿烟酒，门市老板让结一下以前的帐，他发现赵某假借他的名义在门市私自拿走了软盒“中华"牌香烟65条。
3、受害人徐某某的陈述、神木县庆玲名烟名店情况说明及欠条。证实被告人赵某在神府经济开发区龙华建筑有限责任公司给总经理高某乙开车，经常来她的庆玲名烟名酒经销部给公司拿烟酒。2011年10月16日被告人赵某来经销部说高某乙要烟，她便给赵某20条软中华，并给她打了一张欠条，写了自己的名字。同年10月19日、21日、24日、28日他又以公司办事为由，共计拿走45条软中华香烟，她将拿烟情况注明在16日的欠条上。2011年11月14日高某乙让另外一个司机来拿烟并结帐，她说有65条软中华香烟未结帐，那司机看都是赵某打的欠条，说赵某早就不在他公司干了，她才知道是赵某自己拿走了65条香烟，每条软中华香烟进价620元。
4、榆林市烟草公司神木分公司说明。证实软盒中华烟零售价为每条620元。
5、神府经济开发区龙华建筑工程有限责任公司企业法人营业执照、安全生产许可证、税务登记证、组织机构代码证。证实神府经济开发区龙华建筑工程有限责任公司是合法经营，企业法人系高某乙。
6、收条。证实被告人赵某父亲已代赵某给“庆玲名烟名酒经销部”退还41400元。
7、常住人口基本信息。证实被告人赵某出生于X年X月X日。
8、受案登记表。证实2011年12月1日经高某乙报案予以立案侦查。
上述证据内容真实客观，予以采信。
本院认为，被告人赵某在神府经济开发区龙华建筑工程有限责任公司工作期间，利用职务上的便利，将本单位财物占为已有，且数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人赵某又假借单位名义，并利用单位与烟酒经销部的业务关系，虚构代单位购买香烟的事实，骗取他人财物，数额较大，其行为又构成诈骗罪，依法应与职务侵占罪，实行数罪并罚，公诉机关指控的罪名成立。被告人赵某的辩护人辩称被告人赵某属于赊欠行为，不构成诈骗罪理由。经查，根据被告人赵某的供述及受害人徐某某的陈述，被告人赵某虚构单位要购买香烟的事实，取得受害人的信任获取财物，并出具了自己签名的欠条，但欠条实质是将债务转嫁给公司，他便可利用公司赊购的方式，达到他获取财物的目的。在骗取财物后，被告人赵某又将香烟全部用于偿还赌债，并没有偿还的意图，故该行为符合诈骗罪的构成要件，故辩护人关于被告人赵某不构成诈骗罪的理由不能成立。鉴于被告人赵某认罪态度较好，其家属又代为赔偿了受害人的损失，并取得了受害人的谅解，故采纳辩护人对被告人赵某从轻处罚的意见。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二百六十六条，第六十九条,第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人赵某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年又六个月，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金10000元，合并决定执行有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即从2011年12月1日起至2014年11月30日止,罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长刘某甲支审判员吴丽
代理审判员乔艳
二0一二年四月十日
书记员温爱云
