原告张某

法定代理人张X英，系原告张某之母。

委托代理人郑建华，隆回县国光法律服务所法律工作者。

被告汪某

委托代理人彭义锋，湖南远达律师事务所律师。

被告刘某

委托代理人袁平炽，湖南鎏芳律师事务所律师。

委托代理人刘某国，隆回县国光法律服务所法律工作者。

被告孙某

本院于2011年11月7日立案受理原告张某诉被告汪某健康权纠纷一案，在审理过程中，依被告汪某的申请，追加刘某、孙某为被告，依法由审判员刘某南适用简易程序，于2011年12月22日公开开庭进行了审理。后转换适用普通程序，由代理审判员曾海丰担任审判长，与人民陪审员魏仁旺、阳长德组成合议庭，于2012年2月16日公开开庭进行了审理。第一次原告张某及其法定代理人张某英、委托代理人郑建华、被告汪某及其委托代理人彭义锋、被告刘某及其委托代理人袁平炽、被告孙某均到庭参加诉讼。第二次原告张某及其法定代理人张某英、委托代理人郑建华、被告汪某及其委托代理人彭义锋、被告刘某及其委托代理人刘某国到庭参加诉讼，被告孙某经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告诉称：因原告居住地与被告新修房子的工地相隔不到20米，2010年12月5日下午4时某，原告在被告新修房子的工地经过时，被告的工作人员用卷扬机吊红砖，吊在吊机上的一块红砖砸在原告的头上，原告当即被砸昏，随即，原告被送往隆回县人民医院抢救。12月7日转湘雅，治疗至2011年8月28日。现已经法医鉴定，于2011年8月28日回家伤休。上述事实清楚说明，原告被砸伤，是因为被告修房子在墙外吊砖，没有安防护某和设置安全设施，没有安全警示标志，因此，原告受伤与被告忽视安全作业有直接因果关系。依法律规定，被告应承担相应责任。为此请求法院判令：1、由被告赔偿原告医疗费170147.58元、伤残赔偿金67464元、护某30671元（住院请人护某5600元+鉴定前186天两人护某16835元+鉴定后182天1人护某8236元）、残疾器具费3800元、住宿费14512元、伙食费14300元、交通费2000元、鉴定费1000元、精神损害抚慰金10000元等共计313894.58元，减去被告已支付的102000元，还应赔偿211894.58元；2、本案诉讼费用由被告承担。

被告汪某辩称：被告汪某与被告刘某达成了《房屋承建协议》，双方已完全形成了一种加工承揽法律关系，且《房屋承建协议》第六条双方约定：乙方刘某要抓好各项施工安检，不合格材料不能上架，保证安全生产。依照《侵权责任法》和双方的合同约定，原告受伤，应由被告刘某承担侵权赔偿责任，与被告汪某无关；本案被告孙某由被告刘某雇请，负责开提升机，被告孙某没有施工的资质，且违规操作，是造成原告受伤的主要原因，所以被告孙某依法应当承担赔偿责任；原告张某作为一个七岁的小孩，擅自进入施工场地玩耍，造成自己受伤，作为原告的父母，明知施工场地禁止闲人进入，所以应承担监护某到位的责任，依法应减轻各位被告相应的赔偿责任；原告起诉要求赔偿31万多元，明显金额过高，不符合法律的有关规定，且作为房屋老板的被告汪某在原告出事后，已从道义上支付了12万余元，要被告汪某再赔偿损失，无论是从法律上、道德上都说不过去，肯请人民法院依法判决。

被告刘某辩称：本案应适用《侵权责任法》第35条第1款之规定，而不应当适用加工承揽合同关系，被告汪某与被告刘某是提供劳务者与接受劳务者关系，本案中被告刘某无需承担任何责任；本案被告汪某存在重大过错，被告汪某没有购买防护某，导致被告刘某无法安装，无防护某是本案发生的直接原因；原告监护某没有尽到监护某任，其应承担相应的责任；若被告刘某承担责任，也是次要的，被告汪某应承担主要责任；原告起诉要求赔偿31万多元，明显金额过高，不符合法律的有关规定，请求人民法院依法判决。

被告孙某辩称：我没有任何过错，不需要承担责任。

原告为支持自己的诉讼请求，向本院提交了15份证据：

1、原告常住人口登记卡，原告法定代理人身份证，拟证明原告的诉讼主体资格；

2、被告的身份证，拟证明被告的诉讼主体资格；

3、原告的委托代理人对被告汪某的调查笔录；

4、原告的委托代理人对陈X梅的调查笔录；

5、原告的委托代理人对张X芳的调查笔录；

证据3、4、5，拟证明被告汪某的房屋在施工过程中，吊机吊上去的一块红砖掉下砸伤了原告张某的头部；

6、隆回县人民医院诊断书及相关记录，拟证明原告受伤的情况及治疗经过；

7、法医鉴定书，拟证明原告的伤构成五级伤残；

8、医疗费发票，拟证明原告为治伤所花去的医疗费用；

9、护某证明，拟证明为给原告治伤花去的护某用；

10、器具费收据，拟证明原告购买残疾器具的费用；

11、住宿费收据，拟证明原告护某者的住宿费用；

12、法医鉴定费，拟证明原告的法医鉴定费用；

13、交通费发票，拟证明原告的相关交通费用；

14、伙食费发票，拟证明伙食费用；

15、金石桥镇中心小学出具的证明，拟证明原告受伤时某在读小学二年级学生。

对原告方提交的证据，被告汪某发表如下质证意见：对证据1、2无异议；证据3、4、5中所述基本情况属实，但吊砖的被告孙某不是被告汪某聘请的工作人员；对证据6、7无异议；对证据8中第一张某异议，第二张某多万元，保险公司已赔一万元，只应有九万多，第三张某真实性无异议，第五张某报销，且是复印件，无原件，第七、八、九张某已报销；证据9、10不能作为定案依据；证据11情况属实，但费用过高；对证据12无异议；对证据13应据实报销；对证据14不予认可；对证据15无异议。

被告刘某发表如下质证意见：对证据1、2无异议；证据3、4、5部分不属实；对证据6中治疗肺部感染应排除；对证据7无异议；对证据8与被告汪某的质证意见一致；证据9、10不能作为定案依据；对证据11-15与被告汪某的质证意见一致。

被告孙某的质证意见同被告刘某的一致。

被告汪某为支持其辩称主张，向本院提交了3份证据：

1、被告汪某的委托代理人对陈X家的调查笔录；

2、被告汪某的委托代理人对张X岩的调查笔录；

3、房屋承建协议。

以上3份证据拟证明被告汪某与被告刘某是承揽关系。

对被告汪某提交的证据，原告方发表如下质证意见：对证据1、2、3的真实性无异议。

被告刘某发表如下质证意见：证据1、2部分不属实；证据3表明是雇佣关系。

被告孙某的质证意见同被告刘某的一致。

被告刘某为支持其辩称主张，向本院提交了8份证据：

1、被告刘某的委托代理人对李X日的调查笔录；

2、被告刘某的委托代理人对胡X旺的调查笔录；

3、被告刘某的委托代理人对陈X生的调查笔录；

以上X组证据拟证明李X日、被告刘某等人系提供劳务，被告汪某有过错，被告孙某吊的是沙土；

4、被告刘某的委托代理人对张X连的调查笔录；

5、被告刘某的委托代理人对阳X英的调查笔录，；

6、被告刘某的委托代理人对李X元的调查笔录，

7、被告刘某的委托代理人对陈X玉的调查笔录；

以上4份证据拟证明被告汪某建房时某安装防护某，原告张某被砖砸伤时某告孙某在吊沙土；

8、张X元出具的收据，拟证明被告刘某给付了原告10000元作为治伤费用。

对被告刘某提交的证据，原告方发表的质证意见如下：证据1、2、3中有与客观事实不符的地方；证据4中所述吊沙土不属实；证据5不真实；证据6、7、不属实；对证据8无异议。

被告汪某发表质证意见如下：证据1、2、3中提出安装防护某不真实，由老板负责整体工作、请人做工虚假，吊沙土不真实；证据4、5与证据1、2、3质证意见一致；证据6、7不真实；证据8不清楚。

被告孙某对此无异议。

被告孙某未向本院提供证据。

对原、被告提供的证据，本院认证如下：因三被告对原告提供的证据1-15的真实性没有提出实质性异议，本院对此予以采信。被告汪某提供的证据1、2与证据3即汪某和刘某签订的房屋承建协议的相关内容相吻合，对此3份证据本院予以采信。被告刘某提供的证据1，经查汪某与刘某签订了房屋承建协议，并按协议履行，证人陈述刘某与汪某是提供劳务者与接受劳务者的关系的部分，本院不予采信，其它部分本院予以采信；证据2-7并不能推翻原告张某被红砖砸伤头部的事实；证据8，原告张某没有提出异议，本院予以采信。

根据以上采信的证据及庭审笔录，本院对本案的法律事实确认如下：被告汪某将金石桥镇供销社办公楼后沿河边新建两个门面的工程以包工不包料的方式发包给被告刘某，两人于2010年9月18日签订了一份《房屋承建协议》，在协议中约定：施工项目：主体已建好一层，现从二楼开始计算，楼高五层至六层，框架式带砖混结构的宾馆设计用房；结算方式以平方米110元计算；由刘某保证安全生产。协议签订后被告刘某雇请被告孙某等人施工。2010年12月5日，房屋的施工已经到第五层，当日下午4时某，原告张某从建房工地经过时，被告孙某用吊机吊砖，吊机上的一块红砖砸在原告的头上，原告张某当即被砸昏，随即，原告被送往隆回人民医院住院抢救治疗至12月7日共3天，用去医疗费4951.9元。当日转中南大学湘雅医院，住院治疗至2011年5月28日共174天，用去医疗费152126.28元（108966.12元+22873.97元+15693元+4593.19元）。在湘雅医院住院期间聘请2位护某进行护某，支付护某护某5600元。出院后先后在湘雅医院门诊治疗花去医疗费13063.4元（7300元+2800元+2600元+363.40元）。原告的伤情于2011年6月6日经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定，其结论为:张某右下肢肌力3级构成五级伤残，建议伤后休息半年，期间需一人护某，用去鉴定费1000元。为了康复，原告张某先后购买活动拖足板两双，花去3800元。为治伤，先后花去交通费2000元，原告的监护某在长沙共住宿166天，支付住宿费14512元。另查明，被告刘某没有相应的施工资质，在施工过程中，刘某和汪某没有安装防护某和设置安全设施，没有安全警示标志。为给原告治伤，被告汪某支付121000元，被告刘某支付了1万元。另查明：2011年湖南省农村居民纯收入为5622元/年，农、林、牧、渔业的年平均收入为16518元，湘财行（2007）X号文件规定，湖南省内地区的住宿费为100元/人/天，湖南省内地区的住院伙食补助费为30元/人/天。

本院认为，承揽合同是当事人一方按照他方要求完成一定工作，并将工作成果交付他方，他方接受工作成果并给付酬金的合同。在此关系中，承揽人工作具有独立性，它以完成一定工作并交付工作成果为标的。本案中，被告刘某与被告汪某签订书面的承建房屋协议后，被告刘某按照协议以包工不包料的方式、以每平方米110元的单价、在约定由刘某保证安全的情况下承建被告汪某的房屋，两者之间符合典型的承揽关系的法律特征。被告刘某在承揽施工的过程中雇请被告孙某为其吊建筑材料，刘某与孙某之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案孙某在吊建筑材料的过程中致原告受伤，应当由接受劳务的一方即被告刘某承担侵权责任，没有证据证明提供劳务的一方即孙某在本案中有故意或重大过失，因此孙某无需承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告汪某所建的房屋达X层以上，应该选任有相关建筑资质的人施工，而选任的刘某没有相关资质，汪某在选任上明显存在过失，因此，被告汪某对承揽人刘某在施工过程中致原告受伤也应承担相应的赔偿责任。此外，原告张某是一个未满8周某的无民事行为能力人，其监护某明知施工工地正在施工，存在危险，而没有尽到监护某任，造成小孩张某脱管而进入施工现场，也是原告受伤的原因之一，因此原告的监护某自身也应承担一部分责任。综上，原告受伤造成的损失由原告的监护某、被告刘某、被告汪某共同承担。

原告受伤的下列损失可以纳入赔偿范围：1、医疗费，根据有效票据核定为170141.58元；2、残疾赔偿金为67464元（5622元/年×20年×60%）；3、护某为22118元{住院期间实际支付给护某的护某5600元+鉴定前后护某16518元【16518元/年×365天（鉴定前185天+鉴定后180天）】}；4、残疾器具费3800元；5、住宿费为14512元（166天×100元/天=16600元，原告诉请14512元，故本院核定为14512元）；6、法医鉴定费，根据有效票据核定为1000元；7、交通费核定为2000元；8、住院伙食补助费3540元（177天×20元/天，原告诉请以20元/天为标准计算，其要求在合理范围内）；9、精神损害抚慰金，原告诉请10000元，本院酌定为8000元；以上共计292575.58元。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：

一、原告张某的医疗费170141.58元、残疾赔偿金67464元、护某22118元、残疾器具费3800元、住宿费14512元、法医鉴定费1000元、交通费2000元、住院伙食补助费3540元、精神损害抚慰金8000元，共计292575.58元，由被告刘某负责赔偿142318.02元，除去已经支付的10000元，被告刘某还应赔偿的实际金额为132318.02元，此款限本判决生效后十日内一次性付清；

二、被告汪某除去已经赔偿的121000元外，不再另行承担赔偿责任，其余不足部分由原告张某的监护某承担；

三、被告孙某不承担赔偿责任；

四、驳回原告张某的其它诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1360元，由原告张某承担510元，被告刘某承担850元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至湖南省邵阳市中级人民法院。

(本页无正文)

审判长曾海丰

人民陪审员魏仁旺

人民陪审员阳长德

二0一二年二月十六日

书记员阳碧华

附相关法律条文

《中华人民共和国民法通则》

第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误某减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。

《中华人民共和国侵权责任法》

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误某减少的收入，包括医疗费、误某、护某、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护某、继续治疗实际发生的必要的康复费、护某、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误某损失等其他合理费用。

第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十一条护某根据护某人员的收入状况和护某人数、护某期限确定。

护某人员有收入的，参照误某的规定计算；护某人员没有收入或者雇佣护某的，参照当地护某从事同等级别护某的劳务报酬标准计算。护某人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护某人员人数。

护某期限应计算至受害人恢复生活自理能力时某。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护某期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后的护某，应当根据其护某依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护某级别。

第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护某员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时某、人数、次数相符合。

第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护某员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周某以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周某以上的，按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。

辅助器具的更换周某和赔偿期限参照配制机构的意见确定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。