湖南省衡阳市中级人民法院

刑事裁定书

（2012）衡中法刑一终字第X号

原公诉机关湖南省衡阳市X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）单某，男，X年X月X日出生。2011年9月15日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于衡阳市第一看守所。

湖南省衡阳市X区人民法院审理湖南省衡阳市X区人民检察院指控原审被告人单某犯贩卖毒品罪一案于二0一二年一月九日作出（2012）衡蒸刑初字第X号刑事判决。原审被告人单某不服，向本院提出上诉。本院于2012年4月9日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。

原判认定：2011年9月12日22时，被告人单某接到吸毒人员彭某的电话，约其到衡阳市X村假日”酒店X房间与吸毒人员唐某打牌。当晚，彭某问单某是否弄得到毒品，单某就从包内取出一小包冰毒（1.538克）及2粒麻古（0.184克）供大家吸食。次日上午10时许，被告人单某抽了600元的“水资”作为毒资。同日下午4时许，单某再次抽了600元“水资”作为毒资。9月14日凌晨1时许，公安干警当场从被告人单某包内查获12小包冰毒（约9.23克）、麻古5粒（约0.46克）。被告人单某贩卖毒品2次，共计冰毒10.768克、麻古0.644克。

原判认定上述事实的证据有缴获的毒品照片、证人唐某、彭某、刘某某等人的证言、现场勘查笔录、毒品检验报告、公安行政处罚决定书、被告人单某的供述等。

原判认为：被告人单某违反国家毒品管理法规，贩卖毒品十克以上，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人单某归案后，能如实供述自已的犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法酌情对其从轻处罚。原判依据《中华人民共和国刑法》第三某四十七条第一、三某、第五十二条、第五十三某之规定判决：被告人单某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二千元。

上诉人单某上诉称，原审认定事实不清，上诉人自已吸食毒品的数量及从其身上缴获的9.23克冰毒及麻古，不应认定为贩卖毒品的数量，且其已真诚悔罪，原判量刑过重，请求二审法院依法改判，对其减轻处罚。

经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为：上诉人单某违反国家对毒品的管理法规，贩卖毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人单某归案后，能如实供述自已的犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。上诉人单某称，其吸食的毒品及从其身上缴获的9.23克冰毒及麻古，不应认定是其贩卖毒品的数量。经查，上诉人单某主观上有贩卖毒品的故意，客观上有贩卖毒品的行为，因此，不仅案发当天上诉人实施的贩卖毒品行为的毒品数量应计入贩毒数量之内，而且在其身上缴获的毒品数量依法也应认定为其贩卖毒品的数量。故该上诉意见与事实、法律规定不符，本院不予采纳。对于上诉人单某提出的自已吸食的毒品不应计入其贩卖毒品的数量的理由成立，但减去其吸食毒品的数量，其贩卖毒品的总量也已超过十克，应承担相应的刑事责任。原审根据上诉人单某的犯罪事实、性某、情节及认罪态度，对其判处有期徒刑七年，已酌情对其从轻处罚，并无不当。故单某上诉称原判对其量刑过重，请求对其减轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长艾湘玲

审判员凌波

代理审判员蔡莉

二0一二年五月四日

书记员刘某

打印责任人蔡莉校对责任人刘某

附：本案适用法律条款如下：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。