湖南省湘潭市中级人民法院

行政判决书

（2012）潭中行终字第X号

上诉人（原审原告）陈某乙，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省湘潭市X区X街X号附X号。

委托代理人黄某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省湘潭市X区X路X号。

被上诉人（原审被告）湘潭市工商行政管理局，住所地湘潭市X区X路X号。

法定代表人陈某丙，局长。

委托代理人任某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省湘潭市X区X路X号X栋X号，系该局法规科干部。

委托代理人朱某某，女，X年X月X日出生，汉族，湖南省湘潭市X区X路X号X栋X单元X号，系该局注册分局干部。

被上诉人（原审第三人）湘潭大祥置业有限公司，住所地湘潭市X区X街X路X号X栋。

法定代表人林某，执行董事。

委托代理人周某丁，男，X年X月X日出生，汉族，湘潭市X区X乡X村新屋里X号，系该公司员工。

委托代理人漆某，女，X年X月X日出生，汉族，湖南省湘潭市X区通济门X号X单元X号，系该公司员工。

上诉人陈某乙因与被上诉人湘潭市工商行政管理局、第三人湘潭大祥置业有限公司工商行政管理变更登记一案，不服湘潭市X区人民法院（2011）岳行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张防修担任某判长，审判员刘定钧、代理审判员谢颖参加的合议庭，于2012年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人陈某乙及其委托代理人黄某、被上诉人湘潭市工商行政管理局委托代理人任某、朱某某以及第三人湘潭大祥置业有限公司委托代理人周某丁、漆某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，湘潭大祥置业有限公司成立于2007年5月18日，企业类型为有限责任某司（私营），股东为湖南佳逸贸易有限公司、林某强，法定代表人为林某强，公司不设监某会，设监某一名。后经数次变更，新的股东为湘潭海博经贸投资有限公司（占75%股份）；陈某乙（占25%的股份），陈某乙为公司法定代表人。2011年7月5日，周某良代表湘潭海博经贸投资有限公司要求原告陈某乙在2011年7月10日前召开股东会议，并告知其如2011年7月10日之前不召集股东会，则由监某潘爱美召集和主持召开（变更法定代表人）股东会。由于原告陈某乙未在2011年7月10日前召集股东召开股东会议，湘潭大祥置业有限公司于2011年7月18日通过公证方式向陈某乙送达了《公司股东会会议通知》，2011年8月5日由监某潘爱美主持召集公司股东会议，陈某乙于2011年8月5日到会，得知会议的内容后以股东会议召集程序不合法为由中途退出，股东会议继续召开，股东会议决议免去了陈某乙执行董事（法定代表人）、经理职务。2011年8月31日，湘潭市工商行政管理局根据湘潭大祥置业有限公司的申请办理了法定代表人变更登记，将原法定代表人陈某乙变更为林某。原告陈某乙于2011年10月18日得知公司法定代表人变更后，以公司变更法定代表人程序不合法，公司股东会应由自己主持召开，而不是由监某召集主持召开，被告湘潭市工商行政管理局在审查申请变更资料上存在过错为由，要求确认变更登记的行政行为违法并予撤销。

原审判决认为，本案争议的焦点主要是：1、第三人湘潭大祥置业有限公司申请变更法定代表人的程序是否合法；2、被告湘潭市工商行政管理局作出变更登记的行为是否符合法律规定。从本案查明的事实来看，首先第三人湘潭大祥置业有限公司有要求原告主持股东会议的通知，其次在原告不主持股东会议的情况下，由公司监某召集和主持股东会议，符合《中华人民共和国公司法》第四十一条的规定，故第三人湘潭大祥置业有限公司申请变更法定代表人的程序是合法的。被告对第三人提供的材料进行了合法性、真实性的审查，其变更登记行为符合法律规定，原告的诉讼请求于法无据，遂根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，判决：驳回陈某乙的诉讼请求。本案案件受理费50元，由陈某乙负担。

一审宣判后，上诉人陈某乙不服提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。根据《公司法》的规定，公司股东会的召集人顺序为公司执行董事、监某、代表十分之一以上表决权的股东，只有在第一顺序的人不履行职责时，下一顺序的人才能作为召集人召集股东会。在本案中，股东会会议既是以监某身份召集的，则应以监某作为召集人。作为公司执行董事的上诉人至今未收到过监某、代表十分之一以上表决权的股东要求召开公司“临时股东会”的书面申请，也无任某证据能证实上诉人不主持召集股东会，2011年7月5日、2011年8月5日两次所谓的“临时股东会”明显程序违法，属于无效会议；二、被上诉人湘潭市工商行政管理局没有履行审慎审查的义务，是造成本案诉争的起因。被上诉人在办理变更公司法定代表人登记时，应当严格审查公司申请变更法定代表人的法律文件是否真实合法有效，特别是应当严格审查“股东会议”召集召开在程序上的合法有效性，而被上诉人仅作了形式审查，连起码的表面形式上的系列文件都不齐全，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院撤销一审判决，确认被上诉人湘潭市工商行政管理局于2011年8月31日所作法定代表人变更登记的行政行为违法，并予撤销。

被上诉人湘潭市工商行政管理局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。其理由是：一、湘潭大祥置业有限公司召开股东会，上诉人是知情的，在其没有履行公司股东会召集人法定职责的情况下，由监某召集和主持了该公司股东会会议，是符合法律规定的；二、湘潭大祥置业有限公司提交了申请办理变更法定代表人登记应具备的材料，答辩人严格进行审查并办理变更登记，是依法依程序履行职责，并无过错。请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。

第三人湘潭大祥置业有限公司述称，一、上诉人作为答辩人公司的原执行董事，在代表公司十分之一以上表决权的股东（即湘潭海博经贸投资有限公司）提议要求召集临时股东会会议后，未履行召集股东会会议职责，答辩人于2011年8月5日由公司监某召集和主持了股东会会议，股东会所作变更法定代表人决议是符合法律规定的；二、被上诉人湘潭市工商行政管理局对答辩人提交的变更登记文件履行了审慎审查的义务，其所作变更登记行为合法有效。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条规定：“企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任某定代表人的任某文件；（三）由原法定代表人或者拟任某定代表人签署的变更登记申请书。”第三人湘潭大祥置业有限公司根据公司股东会决议向公司登记机关提交了办理法定代表人变更登记应当提交的材料，被上诉人湘潭市工商行政管理局对所提交的材料进行审查并作出变更登记符合法律规定。上诉人陈某乙提出其没有收到要求召集临时股东会的书面通知，股东会会议是以监某身份召集的，应当以监某作为召集人，召集程序和决议内容明显违法，这些实体审查的内容无法律明确规定属于被上诉人湘潭工商行政管理局应当履行的法定职责。上诉人陈某淇如果认为股东会的召集程序和决议内容违反法律、行政法规，可根据《中华人民共和国公司法》第二十二条之规定，在股东会决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销，或者在相关生效法律文书确认股东会决议无效之后另行申请工商行政管理部门办理变更登记。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应当予以维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决确定负担，二审案件受理费，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审判长张防修

审判员刘定钧

代理审判员谢颖

二O一二年五月二十三日

代理书记员刘恋

附引用的法律条文如下：

《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条【上诉案件的裁判】人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；

（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。