重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2012）渝五中法民终字第X号
上诉人（原审被告）：XX。
委托代理人：XX。
被上诉人（原审原告）：XX。
委托代理人：XX。
被上诉人（原审被告）：XX。
委托代理人：XX。
委托代理人：XX。
上诉人XX因与被上诉人XX、XX提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市X区人民法院（2011）巴民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年3月15日进行了询问审理。XX及其委托代理人XX，XX及其委托代理人XX，XX的委托代理人XX、XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：因XX开办的重庆市XX奶牛养殖场需修建彩钢棚，2011年1月8日XX和XX口头协议，由XX按照每平方米12元的价格承包修建彩钢棚工程，该价格包含人员工资、机具设备。XX遂请来XX（系三级右下肢残疾）等数名工人一起做工，并约定按照做工天数给付工钱。2011年1月13日上午，XX和XX在用麻绳提升钢梁的过程中，因麻绳突然断裂导致XX失去重心而坠落受伤，XX立即送XX到医院治疗。XX的伤经诊断为：1、左侧股骨粗隆间粉碎性骨折；2、左侧内踝骨折；3、左侧外踝骨折；4、多处软组织伤；5、胸椎骨折术后伴脊髓损伤。XX住院治疗53天后好转出院，用去医疗费29335.2元，其中XX垫付医疗费10000元，XX垫付医疗费5000元。2011年3月7日出院时医嘱：1、每月门诊复查X片，骨痂生长后逐渐行肢体负重锻炼、避免跌倒；2、骨折愈合后取出内固定；3、不适时随访。2011年11月11日经鉴定，XX的伤为九级伤残，内固定术后至二次手术前伤休时间为12个月，取内固定后期治疗费12000元左右，二次住院取内固定物和出院后伤休时限共计1个半月，XX支付了鉴定费1900元，鉴定专科检查费50元及鉴定的交通费用。
另查明，XX自2008年7月10日起居住在重庆市X区李家沱马王坪正街X-X号。
一审法院综合本案的证据及双方当事人的陈述认为，公民的身体健康权受法律保护。提供劳务者在劳动中受伤，根据双方各自的过错承担相应的责任。XX承建XX奶牛养殖场的彩钢棚工程后邀请XX来做工，由于XX的工作直接受XX安排，劳动报酬亦由XX直接按照劳动时间结算发放，XX与XX形成了雇佣关系。在劳动中因提升钢梁的麻绳断裂导致XX受伤，作为雇主的XX未能尽到提供安全设备、劳动保护和组织安全生产的义务，具有过错，应承担民事赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。XX作为彩钢棚工程的发包方，将工程发包给无资质的自然人承建，增加了劳动者的安全风险，具有过错，应与承包人承担连带赔偿责任。XX在工作中未对使用的工具的安全性进行谨慎检查，自身具有过错，也应承担一定责任。各方应根据各自的过错大小承担责任。故XX请求XX、XX赔偿伤后经济损失，理由正当，一审法院对其合理部分应予支持。因取内固定的手术尚未发生，为保护双方权利，其取内固定的治疗费、二次住院的误工费应待实际发生后处理。对于误工费的标准，因XX未提供证据证实其近三年的平均收入情况，故一审法院结合XX的自身情况酌情认定。对于精神抚慰金，因XX受伤后致残，遭受精神痛苦，一审法院酌情认定3000元。一审法院审查认定XX的经济损失为：医疗费29335.2元，住院期间护理费2650元（53天×50元/天），住院期间伙食补助费1060元（根据原告请求的20元/天×53天），交通费200元，伤残赔偿金70128元（17532元/年×20年×20%），精神抚慰金3000元，误工费21900元（按鉴定机构确定的伤休时间12个月即365天×60元/天），鉴定费用1950元，共计人民币130223.2元。根据双方各自的责任，XX应自行承担10%，XX作为雇主承担50%即65111.6元，扣除其已支付的5000元，还应赔偿x.6元；发包人XX承担40%，即52089.3元，扣除其已支付的10000元，还应赔偿x.3元；XX、XX互负连带赔偿责任。
一审法院判决：一、XX于本判决生效后十日内赔偿XX人民币60111.6元；二、XX于本判决生效后十日内赔偿XX人民币42089.3元；三、XX与XX承担连带赔偿责任；四、驳回XX的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1305元，由XX、XX承担。
XX不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判其不承担民事责任；2、一、二审的诉讼费用由XX和XX承担。主要事实和理由：1、我与XX之间是合伙找活干的工友关系，并不是雇佣关系，一审法院认定我与XX之间是雇佣关系是错误的。2、XX的受伤与我没有因果关系，本案中，XX为图省事，使用XX提供的麻绳去提升钢梁，由于麻绳断裂才致其受伤的。3、一审法院对误工费的计算有误。
XX答辩称：一审法院对XX与XX有口头协议的事实是查清了的；一审法院判决我要自行承担10%的责任，实际上对此事我是没有责任的，因为麻绳是XX提供的，麻绳也不是我去绑的，但因一些原因我没有提起上诉，所以对一审判决结果我认了；对误工费的计算也是一审法院依据相关法律规定算的。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉，维持一审判决。
XX答辩称：彩钢棚工程是我承包给XX做的，其中对发包的价格这些都有约定，然后再由XX自己去找人来作；麻绳也不是我提供的，是XX自己从地上抓的。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉，维持一审判决。
本院二审审理过程中，XX向本院申请通知证人XX出庭作证，拟证明XX与XX之间的承包协议中约定的价格只包含了作工的价格，不包括其它。XX质证后认为XX未按法律规定向二审法院申请证人出庭作证，对该证人的证言不予质证。XX质证后认为该证人的证言与巴南区安全生产监督管理局的工作人员于2011年1月14日对其所作的询问笔录不一致。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实基本相同。
本院认为，巴南区安全生产监督管理局的工作人员于事发第二天（2011年1月14日）分别对XX、XX、XX作了询问笔录。在对XX的询问笔录中，XX承认其承包了该彩钢棚工程；在对XX的询问笔录中，XX的陈述与XX的这一说法能相互印证；在对XX的询问笔录中，XX陈述是当时做工的另一工人从地上捡的一根麻绳绑在钢梁上的。鉴于XX和XX系本案当事人，事发时XX也在事发现场，三人在事发第二天对本案所作的陈述更具有可信性。证人XX在二审时出庭所作的陈述与其2011年1月14日所作的笔录就麻绳的陈述不一致，本院依法采信其2011年1月14日所作的笔录的证明内容。虽XX陈述其在介绍XX做工的过程中并未获取利益，但并不能因此而否认其与XX之间的承包关系以及其与XX的雇佣关系。
XX在从事雇佣活动时受伤，作为雇主的XX应承担民事责任。XX在工作中未对使用工具的安全性进行谨慎检查，自身具有过错，可适当减轻XX的赔偿责任。XX作为发包方，将工程发包给无相应资质的自然人承建，亦有过错，应与XX承担连带赔偿责任。根据各方责任的大小，一审法院认定由XX承担50%的责任、XX承担40%的责任、XX自己承担10%的责任，并无不当。
对于误工费的计算问题，XX虽已在城镇居住生活多年，但因其在一审中未提供证据证实其近三年的平均收入情况，对误工费的标准，一审法院是根据XX的情况酌情认定的，误工时间也根据鉴定结论中确定的伤休时间12个月来计算。但一审法院以365天×60元/天的计算方式予以表述，其表述方式不对，本院依法予以纠正。鉴于XX的情况，其12个月的误工费可参考一审法庭辩论终结时的上一年度建筑行业的年平均工资予以认定，因此对一审法院最终认定的XX的误工费为21900元，本院对这一费用仍予维持。
综上所述，XX的上诉请求均不成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2610元，由上诉人XX负担。
本判决为终审判决。
审判长倪洪杰
审判员陈军辉
代理审判员秦敏
二○一二年三月二十九日
书记员蒋茜
