上诉人(原审原告)襄阳市X区种子公司（以下简称樊城种子公司）。住所地襄阳市X区X路。

法定代表人陈某，樊城种子公司经理。

委托代理人李某某，樊城种子公司副经理。代理权限为调解、变更请求、代签文书。

委托代理人张某新，湖北法正大律师事务所律师。代理权限为一般代理。

被上诉人（原审被告）湖北昌盛房某产开发有限公司(以下简称昌盛公司)。住所地襄阳市X区X路火炬大厦X楼。

法定代表人张某，昌盛公司董事长。

委托代理人戚某某，昌盛公司副总经理。代理权限为一般代理。

委托代理人许某，昌盛公司员工。代理权限为一般代理。

上诉人樊城种子公司与被上诉人昌盛公司因建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院〔2011〕襄新民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员魏俊担任审判长，审判员毛新宇、代理审判员王进参加评议的合议庭，并于2012年1月5日公开开庭进行了审理。上诉人樊城种子公司的委托代理人李某某、张某新，被上诉人昌盛公司的委托代理人戚某某、许某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定：1998年10月28日，樊城种子公司与昌盛公司签订一份协议书，约定，1、昌盛公司利用樊城种子公司的土地进行房某开发，勘探设计费由樊城种子公司负担；2、住房某造与开发工作中资金投入、部分报建、工程施工、住宅销售一系列事宜由昌盛公司负责；3、樊城种子公司负责解决与相邻单位在土地方面的历史遗留问题，并承担因土地历史遗留问题所产生的一切责任；4、昌盛公司在开发住宅楼竣工验收后，还给樊城种子公司建筑面积3200平方米的房某，还建面积超过建筑面积3200平方米时，超过部分由昌盛公司按住宅房某楼层次向种子公司进行结算，如还建面积不足建筑面积3200平方米时，不足部分由种子公司向昌盛公司以成本价进行结算；5、种子公司应承担的义务为协助昌盛公司办理建名立项、规划审批、勘探设计和协调处理在开发过程中的有关问题，负责在开发土地上的搬迁工作。同日，原、被告双方又签订了补充协议，约定，昌盛公司除还建给樊城种子公司3200平方米房某外，另外补偿给樊城种子公司土地转让金210万元。1999年9月12日，樊城种子公司与昌盛公司达成会议纪要约定，还建房某价格不按门面房某格，按住宅房某每平方米980元。2000年11月3日工程竣工，2000年11月7日，昌盛公司向樊城种子公司交付了还建房。2001年6月12日，工程经验收为优良。2002年6月12日，昌盛公司向樊城种子公司出具一份关于对樊城种子公司磋商房某交接和合同意见的答复，认为经双方核实认可的物、款相抵后，实际因超还房某折款后，樊城种子公司倒欠昌盛公司102791.30元，如樊城种子公司无款支付，昌盛公司将从三号楼二楼扣除相应面积房某收回。樊城种子公司与昌盛公司在履行协议期间，双方发生争议多次诉讼。2002年3月11日，湖北省襄樊市中级人民法院作出的〔2002〕襄中民二初字第X号民事判决以及2003年9月30日湖北省高级人民法院作出的〔2003〕鄂民一终字第X号民事判决就原、被告于1998年10月28日签订的协议性质均定性为土地使用权转让纠纷。2010年7月23日，湖北省襄樊市中级人民法院〔2010〕襄中民三终字第X号民事判决认定昌盛公司存在协助办证义务。樊城种子公司遂以昌盛公司未履行办证义务存在违约，要求昌盛公司承担违约责任无果，因此引起诉讼。

原审法院认为：1998年10月28日，樊城种子公司与昌盛公司在平等自愿、协商一致的基础上签订的协议书，系双方当事人真实意思的表示，且不违反相关法律法规规定，属有效协议。应受国家法律保护。房某买卖合同是指出卖人将房某所有权转移给买受人，买受人支付价款的合同。此处的房某包括了商品房、经济适用房、房某、农村房某等各类性质的房某。商品房某售合同是指房某产开发企业将已竣工的房某向社会销售所有权于买受人，买受人支付价款的合同。广义的商品房某售合同包括了商品房某售合同，而商品房某售合同是指房某产开发企业将正在建设中的房某预先出售给承购人，承购人支付定金或房某价款的合同。土地使用权转让合同是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。从樊城种子公司与昌盛公司签订协议约定的内容为：昌盛公司利用樊城种子公司的土地进行房某开发，住房某造与开发工作中资金投入、部分报建、工程施工、住宅销售一系列事宜由昌盛公司负责，昌盛公司在开发住宅楼竣工验收后，还给樊城种子公司建筑面积3200平方米的房某，还建面积超过建筑面积3200平方米时，超过部分由昌盛公司按住宅房某楼层次向樊城种子公司进行结算，如还建面积不足建筑面积3200平方米时，不足部分由樊城种子公司向昌盛公司以成本价进行结算，昌盛公司另外补偿给樊城种子公司土地转让金210万元。樊城种子公司只是协助昌盛公司办理建名立项、规划审批、勘探设计和协调处理在开发过程中的有关问题，负责在开发土地上的搬迁工作。从上可以看出，樊城种子公司只是提供土地使用权，不承担经营风险，只收取固定利益，种子公司收取的固定利益就是昌盛公司返还的3200平方米的房某和土地转让金210万元，出资方应为昌盛公司。按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，合作开发房某产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。协议约定的出资方是昌盛公司，樊城种子公司只是收取固定利益，不属于出资方的范畴，当然不能适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定。根据2011年2月18日《最高人民法院关于修改〈民事案件案由的规定〉的决定》的规定，最高人民法院已将土地使用权转让合同纠纷纳入了建设用地使用权合同纠纷案由之中的建设用地使用权转让合同纠纷。因此，本案种子公司与昌盛公司所争议的协议应定性为建设用地使用权转让合同。不能适用《最高人民法院关于审理商品房某卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。2010年7月23日，湖北省襄樊市中级人民法院〔2010〕襄中民三终字第X号民事判决认定昌盛公司存在协助办证义务。樊城种子公司要求昌盛公司承担办证逾期违约金并没超过诉讼时效。但由于双方所签的协议之中没有约定逾期办证的违约金或违约金的计算方法，也不能适用《最高人民法院关于审理商品房某卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，致使樊城种子公司的请求无事实和法律上的依据。故樊城种子公司要求昌盛公司承担逾期办证违约金160万元和要求昌盛公司承担违约金不足弥补损失的赔偿责任的请求，法院不予支持。昌盛公司辩称原、告之间签订的协议书实质性质为土地使用权转让合同，并非商品房某卖合同。不应当适用《最高人民法院关于审理商品房某卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，请求依法驳回原告的诉讼请求的理由成立，法院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告种子公司的诉讼请求。案件受理费19200元，由原告种子公司负担。

上诉人樊城种子公司不服一审法院的上述判决，向本院提出上诉称：（一）一审判决将协议中两个易物买卖交易认定为一个显然错误。1998年10月28日上诉人单位和职工为改造住房，便于管理以单位名义与被上诉人签订了土地使用权转让及商品房某卖以物易物《协议书》。确认除还上诉人3200平米房某外，另补偿土地转让金210万元（购房某余款）。1999年9月12日双方《会议纪要》又对该商品房某楼栋、数某、交付日期、还房某积超出约定面积后的结算价格等作了约定。2000年11月7日该商品房某工验收后就按约定面积和位置交付了上诉人全部商品房，但至今为止均未协助过户登记。（二）一审判决认定“种子公司收取固定利益就是昌盛公司返还的3200平米房某和土地转让金210万元，出资方应为昌盛公司”错误。返还3200平米商品房某210万元土地使用权转让款二者性质和意义不同，其中210万元是多余对价的退还性质并非出资。上诉人原有的房某都有相应价值，房某拆除后应收取相应对价，上诉人没有收取而是抵付了购买3200平米商品房某预付款。该土地使用权转让金也是上诉人应收款，双方对返还的商品房某款按980元/平方米结算后富余210万元。一审判决将被上诉人返还上诉人的210万元富余款认定未出资错误。（三）一审判决适用司法解释条款错误，本案不适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定。本案起诉的合同和事实应适用该司法解释第二十五条规定。本案不适用《最高人民法院关于修改〈民事案件案由的规定〉的决定》第77项规定。因为建设用地使用权转让合同是指土地使用权由政府收回转性后与受让人签订的建设用地转让合同。本案上诉人对自己的住房某有土地使用权，并且双方协议约定的拆除后转让的就是这些土地的使用权，否则双方不可能进行联合开发。本案应适用该司法解释第82条规定的“商品房某卖合同”案由的规定。双方协议中上诉人只有返还形成的房某买卖合同事实并且已交付多年，依照商品房某卖合同纠纷的司法解释规定，该合同又属商品房某售合同。（四）一审判决遗漏原告第二项判令被告承担违约金不能弥补损失赔偿责任的诉讼请求。综上，请求二审人民法院撤消一审判决并依法改判；判令被上诉人支付逾期办证违约金；判令被上诉人承担违约金不足弥补损失的赔偿责任。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人昌盛公司针对上诉人樊城种子公司的上诉人答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人认为双方签订的合同是两个互易买卖的合同不能成立。我公司与樊城种子公司签订的协议书及补充协议书的内容反映是联合开发、合作开发种子公司的土地，返还的是属于还建房某，不是商品房某发。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为：湖北省高级人民法院于2003年9月30日作出的〔2003〕鄂民一终字第X号民事判决，系一份生效的终审判决。该判决认定1998年10月28日樊城种子公司与昌盛公司签订的协议及补充协议，均系双方当事人真实意思的表示，性质为土地使用权转让协议，转让过程中已经过有批准权的人民政府土地行政主管部门审批，转让程序合法，协议约定的其他内容均不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为有效。从协议的内容看，上诉人樊城种子公司作为提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益，即昌盛公司还建给樊城种子公司3200平方米房某和补偿其土地转让金210万元，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定：合作开发房某产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。根据2011年2月18日《最高人民法院关于修改〈民事案件案由的规定〉的决定》的规定，最高人民法院已将土地使用权转让合同纠纷纳入了建设用地使用权合同纠纷案由之中的建设用地使用权转让合同纠纷。因此，本案种子公司与昌盛公司所争议的协议应定性为建设用地使用权转让合同。建设用地使用权转让合同与商品房某卖合同纠纷显然是不同的法律关系。故上诉人樊城种子公司诉称双方应依照《最高人民法院关于审理商品房某卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，认定双方系商品房某卖合同关系，请求判令昌盛公司承担逾期办证违约金160万元并承担违约金不足弥补损失的赔偿责任的诉讼请求，无法律依据和事实依据。上诉人樊城种子公司的上诉理由及请求均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果妥当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19200元,由上诉人樊城种子公司负担。

本判决为终审判决。

审判长魏俊

审判员毛新宇

代理审判员王进

二○一二年三月七日

书记员张某设