上诉人（原某原某，反诉被告）北京鸿安恒业消防设备有限公司。
法定代表人张某，董事长。
委托代理人汤某逊，北京市新桥律师事务所律师。
委托代理人汤某，男，X年X月X日出生，汉族，北京鸿安恒业消防设备有限公司业务经理，住（略）。
上诉人（原某被告，反诉原某）北京贵安伟业科贸有限公司。
法定代表人房某，董事长。
委托代理人李强，北京市汉华律师事务所律师。
上诉人北京鸿安恒业消防设备有限公司（以下简称鸿安公司）因与上诉人北京贵安伟业科贸有限公司（以下简称贵安公司）承揽合同纠纷一案，均不服北京市X区人民法院（2011）大民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月21日受理后，依法组成由法官阴虹担任审判长，法官吴扬新、魏应杰参加的合议庭，于2012年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人鸿安公司的委托代理人汤某逊，上诉人贵安公司的委托代理人李强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鸿安公司在一审中起诉称：2009年3月23日，鸿安公司与贵安公司签订了一份《产品定作合同》，约定贵安公司为鸿安公司加工制作卷帘帘面产品。之后，双方按约履行了合同义务，鸿安公司将贵安公司提供的帘面产品组装成防火卷帘门，安装使用在北京吉祥大厦有限公司（以下简称：吉祥公司）建设的乐天银泰百货公司工程中。2010年11月9日，北京英特莱摩根热陶瓷纺织有限公司（以下简称：英特莱公司）以专利侵权为由，将吉祥公司诉至北京市第二中级人民法院（以下简称二中院），要求赔偿。后二中院将鸿安公司列为共同被告，判决认定使用的帘面产品构成侵权，责令鸿安公司赔偿英特莱公司经济损失（略）元、合理费用20000元。鸿安公司上诉到北京市高级人民法院，被维持原某，目前已被强制执行赔偿金（略）元。由于鸿安公司没有直接生产侵权产品，亦无从了解贵安公司的产品构成专利侵权，所以发生侵权和责任赔偿等法律问题应由贵安公司承担。故起诉请求：1、判令贵安公司赔偿因其加工帘面产品构成专利侵权，给鸿安公司造成的经济损失（略）元；2、判令贵安公司赔偿鸿安公司经济损失100000元；3、本案诉讼费由贵安公司承担。
贵安公司在一审中答辩称：不同意鸿安公司的诉讼请求。鸿安公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，双方该工程于2009年2月完工，鸿安公司现在起诉，超过2年诉讼时效；贵安公司制作的卷帘帘面不是直接侵权产品，该专利产品组成包括五个部分，而贵安公司制作的帘面只是防火卷帘的一个组成部分；无机帘面制作技术方案系鸿安公司提供，合同明确约定了帘面结构；贵安公司是否侵权应当由知产庭认定，贵安公司未经审判，不应认作共同侵权人，除非经知产庭作为专利侵权案件审理后，才可确定是否承担共同侵权责任；贵安公司每平方米的制作费是49元，却要承担（略）元的经济赔偿，肯定不合理。二中院虽然判决鸿安公司承担（略）元的赔偿，但是鸿安公司最终承担赔偿额是多少尚不明了。同时，贵安公司提出反诉。
贵安公司在一审中反诉称：2009年3月23日，鸿安公司和贵安公司签订《产品定作合同》，约定鸿安公司向贵安公司购买“无机帘面”，价格为49元每平方米，数量以实际制作为准。自2011年10月后，双方发生纠纷，不再合作。现鸿安公司尚欠贵安公司984509元未付，截至反诉时，产生利息57200元。故反诉要求：1、鸿安公司给付贵安公司尚欠货款984509元及利息57200元；2、本案诉讼费由鸿安公司承担。
鸿安公司就贵安公司的反诉在一审中答辩称：贵安公司反诉请求中有一部分是不合理的，双方供货没有作最后的结算，给付货款984509元不能成立，根据鸿安公司帐面，尚欠贵安公司80余万元；双方从1998年合作，一直到2011年，滚动结账，贵安公司请求给付利息57200元没有事实根据和法律依据，请求驳回贵安公司的不合理请求。双方由于有鸿安公司的本诉在前，希望在解决本诉之后，再协商解决应付贵安公司的货款。
一审法院经审理查明：自2007年，鸿安公司与贵安公司之间即有业务往来。2009年3月23日，贵安公司（供方）与鸿安公司（需方）签订了一份《产品定作合同》，约定：需方向供方定制无机帘面，尺寸以传真尺寸为准，数量以实际制作为准，单价为49元每平方米；质量要求及制作结构严格按需方要求，卷帘为四层结构：1、蓝色装饰布，2、石棉布，3、10mm防火毯，4、防辐射布夹板及底座，按供方提供的样品验收，如货样不符，视为违约；供方为需方累计供货300000元，之后每2000平方米结算一次，自结算之日起3日内付款，若双方停止合作，则需方要在十日内付清供方所垫付的300000元。
合同签订后，双方按约定履行合同，贵安公司向鸿安公司提供了定作的无机帘面，鸿安公司支付了部分货款，对于合同签订前的货款亦一并结算，滚动结账。2008年2月22日，吉祥公司与北京利华消防工程公司、鸿安公司签订《吉祥大厦工程防火卷帘门承包合同》，约定鸿安公司为吉祥公司开发的北京吉祥大厦提供防火卷帘门。后，北京吉祥大厦实际使用了鸿安公司制作的防火卷帘门，鸿安公司提供的该防火卷帘门的帘面系贵安公司制作生产。2010年，英特莱公司以吉祥公司、鸿安公司侵犯发明专利权为由，诉至二中院，要求赔偿经济损失（略）元及律师费、公证费63000元。二中院经审理查明，英特莱公司享有“防火隔热卷帘用耐火纤维复合卷帘及其应用”发明专利权，其发明专利权利要求书载明“1、一种防火隔热卷帘耐火纤维复合帘面，其中所说的帘面由多层耐火纤维制品复合缝制而成，其特征在于所说的帘面包括中间植有增强用耐高温的不锈钢丝或不锈钢丝绳的耐火纤维毯夹芯，由耐火纤维纱线织成的用于两面固定该夹芯的耐火纤维布以及位于其中的金属铝箔层”。二中院认为北京吉祥大厦使用的防火卷帘产品的帘面基本包括了上述发明专利的必要技术特征，并认定“鸿安公司向北京吉祥大厦工程提供的涉案防火卷帘产品中的帘面是贵安公司生产的，但鸿安公司作为该帘面的定作方，与贵安公司属于共同生产者，应就该帘面共同承担相关的法律责任”，最终作出（2010）二中民初字第X号民事判决书（以下简称X号判决书），判决吉祥公司停止使用侵权产品，鸿安公司停止生产、销售侵权产品并赔偿英特莱公司经济损失（略）元及诉讼支出合理费用20000元。该判决作出后，吉祥公司和鸿安公司不服原某，向北京市高级人民法院提出上诉，北京市高级人民法院经审理对二中院查明的事实予以确认，并于2011年6月29日作出（2011）高民终字第X号民事判决书，判决驳回上诉，维持原某，鸿安公司负担一审诉讼费13000元、二审诉讼费12980元。
另查，一审庭审中，鸿安公司确认本案主张某损失范围限于其提供北京吉祥大厦防火卷帘产品侵犯发明专利造成的损失。贵安公司认可其反诉的未支付货款中并不包括用于北京吉祥大厦帘面的货款。就未付货款问题，双方当事人达成一致，截至目前，鸿安公司尚欠贵安公司货款970876元。贵安公司放弃了要求鸿安公司支付利息损失的诉讼请求。
一审法院判决认定：鸿安公司与贵安公司签订的《产品定作合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效。该院予以确认。就双方争议的焦点问题，该院意见如下：
首先，贵安公司制作的无机帘面侵犯了英特莱公司的发明专利权。北京吉祥大厦使用的防火卷帘产品系鸿安公司提供，制作该防火卷帘产品的帘面系贵安公司生产制作。经X号判决书认定，所侵犯的专利权系专利权利要求书载明的帘面部分，即贵安公司生产的帘面侵犯了英特莱公司的专利权，该帘面实际造成了侵权事实。贵安公司辩称帘面仅为防火卷帘产品的一部分，不是完整的侵权产品，不构成直接侵权的意见，与事实不符，该院不予采纳。
其次，对侵犯专利权造成的经济损失，应由鸿安公司和贵安公司共同承担。双方签订的《产品定作合同》中约定“卷帘为四层结构：1、蓝色装饰布，2、石棉布，3、10mm防火毯，4、防辐射布”，（2010）二中民初字第X号民事判决书认定侵犯专利权的依据是“涉案专利的必要技术特征包括防火卷帘的帘面由多层耐火纤维制品复合缝制而成，其中包括耐火纤维毯、耐火纤维布、金属铝箔层和钢丝绳，钢丝绳位于耐火纤维毯的中间等，涉案被控侵权防火卷帘产品的帘面基本包括了上述必要特征”。根据该认定，防火帘面构成侵权的原某主要包括两个方面，即多层结构和特定材料及其使用方法。双方合同中约定了多层结构、特定防火材料，但是没有约定金属铝箔层和钢丝绳。鸿安公司作为定作方，对帘面要求多层结构并含有特定防火材料，造成侵权，应承担一定的法律责任。贵安公司作为承揽方，在合同没有约定的情况下，使用了金属铝箔层和钢丝绳，造成侵权，亦应承担一定的法律责任。双方当事人在定制、生产帘面过程中，对于约定的产品是否会造成专利侵权，均有检索的义务。另，二中院生效判决认为，“鸿安公司向北京吉祥大厦工程提供的涉案防火卷帘产品中的帘面是贵安公司生产的，但鸿安公司作为该帘面的定作方，与贵安公司属于共同生产者，应就该帘面共同承担相关的法律责任”。因此，对于帘面侵权所造成的损失，鸿安公司与贵安公司应共同承担。生效判决判令鸿安公司赔偿经济损失、合理费用以及诉讼费用共计（略）元，其中50%应由贵安公司负担。故鸿安公司要求贵安公司赔偿其专利侵权造成的经济损失（略）元的诉讼请求，其中522990元合理，该院予以支持，超出部分，该院不予支持。
再次，鸿安公司的起诉并未超过诉讼时效。（2011）高民终字第X号民事判决书系2011年6月29日作出，从该判决作出之日起，鸿安公司才应当知道自己的权利被侵害，开始起算诉讼时效。因此，鸿安公司当年即提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。
最后，鸿安公司主张某外经济损失100000元的诉讼请求，未提交证据证明，没有事实和法律依据，该院不予支持。关于贵安公司的反诉问题，由于双方在审理中达成一致，该院不持异议，鸿安公司应将合同余款支付贵安公司。根据双方确认的金额，贵安公司要求鸿安公司支付尚欠货款984509元和利息57200元的反诉请求，其中970876元，于法有据，该院予以支持，超出部分，该院不予支持。
综上，鸿安公司本诉的诉讼请求中，其要求赔偿经济损失共计（略）元，其中522990元该院予以支持。其它请求，该院不予支持；贵安公司的反诉请求中，其要求鸿安公司支付尚欠货款970876元，该院予以支持。超出部分，该院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百零九条、第二百六十二条之规定，判决：一、贵安公司赔偿鸿安公司经济损失五十二万二千九百九十元（于本判决生效之日起十日内履行）；二、鸿安公司给付贵安公司货款九十七万零八百七十六元（于本判决生效之日起十日内履行）；三、驳回鸿安公司的其它诉讼请求；四、驳回贵安公司的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鸿安公司、贵安公司均不服一审法院上述民事判决，均向本院提起上诉。鸿安公司的主要上诉理由为：一、专利侵权与鸿安公司无关，不应该判鸿安公司同贵安公司共同承担责任，双方2009年3月23日签订的产品定作合同中约定，贵安公司为鸿安公司加工制作卷帘帘面产品。鸿安公司是委托贵安公司生产加工产品，鸿安公司既没有直接生产侵权产品，也没有要求贵安公司按侵权标准生产产品，所以依据我国专利法规定发生侵权的责任赔偿应由贵安公司承担。二、一审认定鸿安公司定作时“对帘面要求多层结构并含有特定防火材料造成侵权”是错误的。因为这种要求是防火门必须具有的特点，仅是符合国家标准的一种表述，这种表述没有涉及专利保护内容，所以按照这个要求生产产品不会发生侵权。上诉请求：撤销一审判决或改判由贵安公司承担全部专利侵权责任，赔偿鸿安公司的全部经济损失104万元。
贵安公司未向本院提交书面答辩意见，但其在本院审理中口头答辩称：双方签订的产品定作合同是双方充分协商签订的，并非格式合同，帘面的方案是鸿安公司提出的，是其作为需方对我们的要求。我们不认可涉案产品侵犯他方专利权。此外，在审计报告中已经明确了鸿安公司的利润是每平米180元。
贵安公司的主要上诉理由为：贵安公司认为，一审判决第一项是错误的，理由具体如下：一、是否共同侵权事实不清。一审认为“对于侵犯专利权造成的经济损失，应由鸿安公司和贵安公司共同承担”，鸿安公司认为该认定是错误的。原某是：1、鸿安公司生产、安装和销售防火卷帘，必须经过国家消防部门的强制性检测，取得国家颁发的合格检测报告并在公安部网站公布后才可以进行。而贵安公司则并不具备防火卷帘的生产安装及销售资质，这也是英特莱起诉鸿安公司而不同意追加贵安公司的原某。2、帘面设计方面是鸿安公司提供的。金属铝箔层是鸿安公司在合同中强制要求的必备材料，即合同中的防辐射布，这在庭审中鸿安公司是认可的，而钢丝绳是国家标准中明确要求必须具备的，是强制标准。双方约定必须按照样品严格验收，如果是贵安公司自行加装，为什么鸿安公司不提出异议反而同意《侵权责任法》第27条：损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。3、二中院并未认定贵安公司承担共同侵权责任。因为贵安公司不是专利侵权案件的当事人，二中院不可能就案外人是否侵权作出认定。二中院判决中被引用的那句话是针对鸿安公司想推卸责任给贵安公司而讲，二中院认为即便帘面是贵安公司生产，但是作为定作方也应承担侵权责任。二中院的结论是无论单独侵权还是共同侵权，鸿安公司都有责任。至于贵安公司是否侵权属于假设，因为二中院并未同意鸿安公司的申请追加贵安公司作为专利侵权共同被告。
二、有关侵权责任的性质和份额未查清事实。一审判决未厘清贵安公司承担责任性质是一般责任还是连带责任。如果鸿安公司和贵安公司共同侵权，属于连带责任，那么就两公司承担的份额，贵安公司认为，双方承担的份额应当以帘面的销售价格来确定。一审判决平均承担赔偿责任的划分是极不公平的。事实上，一审未查明双方责任大小的相关事实。贵安公司承担的责任是违约责任还是侵权责任应当明确，贵安公司不存在违约行为，不应当承担违约责任，也不应当承担权利瑕疵担保责任。因为合同是承揽合同，而不是买卖合同。
三、贵安公司已经在一审中举证证明，贵安公司帘面销售价格为49元/平方米，而鸿安公司帘面销售价格为769元/平方米，上述两个价格是二中院专利侵权案件中证据所证明的事实。贵安公司认为以销售价格划分双方责任大小，这与专利法的规定是一致的。一审法院对双方责任未作大小划分，并认为“销售所得问题”是专利侵权案中已审查过的问题，与本案没有直接关系。鸿安公司应当承担举证不力的后果，一审判决贵安公司承担的数额已经超过了我们的生产成本。
四、一审判决依据合同法第二百六十二条作出判决有误，该条适用前提是不符合质量要求，贵安公司帘面是符合质量要求的，因为贵安公司是根据双方合同约定和国家标准制作的帘面，该帘面所有用材是有国家消防部门检测报告的，制作前还制作样品供鸿安公司验收，工程完工后也经过了消防部门的消防验收并投入使用。一审法院的意思是贵安公司的帘面不符合鸿安公司的约定，而不是不符合质量要求。贵安公司帘面是按照鸿安公司的设计方案制作的，符合合同约定。
五、贵安公司是按照鸿安公司提供的样品制作的，而且只做了帘面，是侵权产品的一部分。帘面的结构和钢丝绳都是按照鸿安公司的要求和国家标准制作的，责任不在贵安公司。上诉请求：撤销（2011）大民初字第X号判决书第一项判决，发回重审；或直接改判，驳回鸿安公司在第一项判决中的诉讼请求。
鸿安公司向本院提交的书面主要答辩意见称：一、贵安公司应该为其产品侵权承担全部责任。1、贵安公司作为定作承揽方，在合同双方没有约定专利侵权内容的情况下，擅自使用侵犯专利所有权技术，即已受保护的金属铝箔层和钢丝绳等技术，造成侵权，责任就应该由贵安公司承担。2、贵安公司上诉称“加工制作的帘面，设计方案是鸿安公司提供的”但是这个方案不会导致侵权。从国际、专利和双方合同对产品的具体要求就可以确认贵安公司的表述不能成立。贵安公司提供的合同文本和样品标准，对格式合同有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。鸿安公司并不是帘面生产厂家，对帘面的专利申报使用情况无所知晓，主观上没有侵权故意，客观上没有侵权必要，因为购买产品只要符合国标即可，这是实际情况也是商业惯例。3、鸿安公司从2007年开始购买贵安公司的帘面产品，从没有买过其他厂家的产品或自己生产帘面。有理由相信贵安公司作为有专业资质的厂家，应该知悉行业产品专利情况，不会发生侵权。
二、贵安公司的上诉理由和事实不能成立。1、贵安公司强调如果侵权，双方承担的份额应当以帘面的销售价格来确定。鸿安公司售价196元每平方米是防火卷帘门的整体价格，不是单独帘面的价格。2、贵安公司上诉主张某安公司侵权所获得的利益是可以查明的，未能查明的原某是因为鸿安公司不愿举证。对此，可以查阅卷宗材料，鸿安公司的主张某证据出示，不被法院采信，同鸿安举证无关。3、贵安公司的帘面产品符合国家标准，又有国家消防部门检测报告，但是发生专利侵权也要承担相应法律责任。国标和专利重合，两者之间的关系和法律责任不是鸿安公司能够确定的。
三．贵安公司回避应诉责任，导致鸿安公司败诉，所以贵安公司应该承担专利侵权赔偿的不利后果。鸿安公司在二中院一审时，多次要求贵安公司出庭作证，说明产品生产情况及不侵权事实，或形成说明材料予以解释说明，但均被贵安公司所拒绝，结果导致鸿安公司败诉，被赔偿104余万元。
四、鸿安公司诉请符合我国法律规定。鸿安公司出具的证据，均证明鸿安公司被起诉、并赔偿英特莱公司102万元的不利后果就是贵安公司提供的侵权帘面产品所直接导致，鸿安公司有权利向贵安公司追索。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：一审法院判决之论理正确。就鸿安公司与贵安公司的上诉意见，下面分别予以评述。
一、关于鸿安公司上诉提出的专利侵权与鸿安公司无关，不应该判鸿安公司同贵安公司共同承担责任的上诉理由，本院认为，本案承揽合同中的涉案帘面，已被生效判决书认定为侵犯了英特莱公司的发明专利权。鸿安公司系该帘面的定作方，对帘面要求多层结构并含有特点防火材料；贵安公司系该帘面的承揽方，在合同没有约定的情况下，使用了金属铝箔层和钢丝绳，鸿安公司与贵安公司系该帘面的共同生产者，应就该帘面造成的侵权共同承担相关的法律责任。故鸿安公司的该项上诉理由，于法无据，本院不予采信。
二、关于鸿安公司上诉提出的一审法院认定错误，帘面要求多层结构并含有特定防火材料并不构成侵权的上诉理由，本院认为，鸿安公司在《产品定作合同》中约定“卷帘为四层结构：1、蓝色装饰布，2、石棉布，3、10mm防火毯，4、防辐射布，上述要求已涵盖在涉案专利的必要技术特征中。此外，《产品定作合同》中亦约定“制作结构严格按需方要求”、“按供方提供的样品验收”等，在涉案帘面已被认定为侵权产品的情形下，鸿安公司作为帘面的定作方，对产品是否会造成专利侵权，有注意的义务，故鸿安公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
三、关于贵安公司上诉提出的一审关于是否共同侵权认定事实不清及一审有关侵权责任的性质和份额未查清事实的上诉理由，本院认为，本案案由是承揽合同纠纷，双方纠纷的基础法律关系是鸿安公司与贵安公司签订的合同。一审法院判定对于帘面侵权造成的损失，鸿安公司与贵安公司应共同承担，并不违反法律规定，故贵安公司上述上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采信。
四、关于贵安公司上诉提出的贵安公司认为以销售价格划分双方责任大小，这与专利法的规定是一致的上诉理由，本院认为，结合上述评述，且本案不适用专利法的相关规定，故贵安公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
五、关于贵安公司上诉提出的一审判决依据合同法第二百六十二条作出判决有误，该条适用前提是不符合质量要求，贵安公司帘面是符合质量要求的上诉理由，本院认为，一审法院并未就帘面不符合质量要求判令贵安公司承担相应的责任，结合上述第三点评述，故贵安公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采信。
六、关于贵安公司上诉提出的贵安公司是按照鸿安公司提供的样品制作的，而且只做了帘面，是侵权产品的一部分。帘面的结构和钢丝绳都是按照鸿安公司的要求和国家标准制作的，责任不在贵安公司的上诉理由，本院认为，经生效判决书认定，涉案帘面侵犯了英特莱公司的发明专利权，该帘面实际造成了侵权的事实。故贵安公司的该项上诉理由，与事实不符，本院不予采信。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原某。
一审本诉案件受理费七千五百五十七元，由北京鸿安恒业消防设备有限公司负担四千一百零八元（已交纳），由北京贵安伟业科贸有限公司负担三千四百四十九元（于本判决生效后七日内交纳）；一审反诉案件受理费七千零八十八元，由北京贵安伟业科贸有限公司负担四百八十二元（已交纳），由北京鸿安恒业消防设备有限公司负担六千六百零六元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费一万五千一百一十四元，由北京鸿安恒业消防设备有限公司负担七千五百五十七（已交纳），由北京贵安伟业科贸有限公司负担七千五百五十七（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长阴虹
代理审判员吴扬新
代理审判员魏应杰
二○一二年五月十八日
书记员白石
