上诉人（原审被告）罗某。

委托代理人马某某。

被上诉人（原审原告）甘某。

委托代理人韦某某。

上诉人罗某因与被上诉人甘某离婚纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2011）江民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月27日受理后，依法组成合议庭，并于2012年2月21日公开组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人罗某及其委托代理人马某某、被上诉人甘某及其委托代理人韦某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：甘某、罗某于1994年5月经人介绍相识，1994年10月19日在南宁市X乡人民政府登记结婚，于X年X月X日生育女儿罗某梅。婚后，双方因家庭琐事产生矛盾。甘某曾于2010年4月7日向一审法院起诉要求与罗某离婚，一审法院于2010年5月21日以（2010）江民一初字第X号民事判决书判决不准予甘某罗某离婚。审理中，经法庭征求婚生女儿罗某梅的意见，其表示如果甘某、罗某离婚，其愿意随甘某生活。甘某、罗某均表示无夫妻共同债权债务。甘某于2011年3月8日再次向法院起诉要求与罗某离婚。

另查明：南宁市X村民委员会于2011年1月16日出具证明，内容为：“甘某系南宁市X村民委员会X组村民。她从出生至今，户籍、居住都在本村X村X组根据甘某一家的要求，为他们各成年子女分割宅基地，甘某分得一块44平方米的宅基地。1993年6月，她在该宅基地上独资建设了一层44平方米的砖混结构的房屋。1997年，根据南宁市政府要求，她补办了《集体土地建设用地使用证》，证号为南宁集建（1997）字第（略）号。2002年，因南宁市建设沙井大道的需要，甘某上述房屋被拆迁。政府按有关政策，给她在本村X组回建一层用地面积为48平方米的房屋（回建房的大宗用地规划许可证审批单（2005）成规管地规字第X号，个人第（略）号）。该回建房产权只属甘某一人所有。特此证明”。

再查明：位于南宁市X组的拆迁安置房的《建设用地规划许可证》载明：用地单位：甘某，用地项目名称：私人宅基地，用地单位：江南区X组，用地面积：48平方米，用地规划许可证审批单（2005）成规管地规字第X号。该安置房现尚未取得房屋所有权证。

一审法院经审理认为：确定是否应该解除双方婚姻关系，

关键看双方夫妻感情是否破裂。从庭审和甘某、罗某举证情况来看，甘某、罗某婚前认识时间较短、缺乏了解，仓促结婚后，又在生活中不能互谅互让，常因生活琐事争吵产生纠纷。甘某于2010年4月7日向一审法院起诉离婚，一审法院于2010年5月21日以（2010）江民一初字第X号民事判决书判决不准予甘某、罗某离婚后，双方至今没有和好，现甘某再次通过诉讼要求解除与罗某的婚姻关系，反映出双方已无和好可能，故可认定甘某、罗某夫妻感情已经破裂，甘某要求解除与罗某的婚姻关系的诉讼请求，予以支持。关于婚生女儿罗某梅的抚养问题。考虑到婚生女儿罗某梅一直由其母亲即甘某照顾，甘某有能力也愿意照顾孩子，由甘某携带抚养孩子更有利于孩子成长，且审理中，婚生女儿罗某梅表示其愿意随甘某生活，故对甘某主张由其携带抚养女儿罗某梅的诉请，予以支持。根据《中国人民共和国婚姻法》第三十六条“父母与子女之间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”第三十七条“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”的规定，罗某作为罗某梅的父亲，应当承担小孩相应的抚养费，考虑目前普遍的生活水平和物价状况，一审法院认为，罗某每月应向甘某支付孩子罗某梅生活费350元，罗某梅的医疗费和教育费由甘某、罗某双方各负担一半。对甘某主张的夫妻共同财产：衣柜1个、热水器1台、煤气炉具2台、电动车1辆、床及床上用品2套，罗某予以确认，一审法院根据案件具体情况对这部分夫妻共同财产作如下分割：衣柜1个、热水器1台归甘某所有；电单车1辆归罗某所有；煤气炉具2台，甘某、罗某各1台；床2张，甘某、罗某各1张；床上用品2套，甘某、罗某各1套。关于罗某提出分割位于南宁江南区X组的拆迁安置房的问题，甘某提供《建设用地规划许可证》及南宁市X村民委员出具的《证明》证实该房为其婚前个人出资建房后拆迁所得、宅基地亦为甘某一人所有，罗某主张被拆迁房屋是婚后所建，其有出资建房，拆迁安置房应有其份额，但罗某未提供证据佐证。经查，该房宅基地为甘某一人所有，现该房尚未取得房屋所有权证。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条:“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼”之规定，结合本案甘某携带抚养女儿及该房宅基地为甘某所有的具体情况，一审法院认为该房由甘某居住使用为宜。综上所述，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、准予甘某与罗某离婚；二、婚生女儿罗某梅由甘某携带抚养。罗某每月支付女儿生活费350元，医疗费、教育费凭票由甘某、罗某各负担一半；三、共同财产分割：衣柜1个、热水器1台归甘某所有；电单车1辆归罗某所有；煤气炉具2台，甘某、罗某各1台；床两张，甘某、罗某各1张；床上用品2套，甘某、罗某各1套；四、位于南宁江南区X组的拆迁安置房由甘某居住使用。案件受理费150元（已减半收取），由罗某负担。

上诉人罗某上诉称：一审判决认定上诉人与被上诉人之间的夫妻感情完全破裂是没有确凿的证据证实的，且婚生女罗某梅一直是上诉人与被上诉人共同携带抚养。宅基地和拆迁安置房是上诉人与被上诉人夫妻关系存续期间所得的财产，应为夫妻共同财产。综上，一审法院认定事实有误，请求依法予以撤销，驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。

被上诉人甘某答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，结果正确，请求依法予以维持。

当事人争议焦点是：被上诉人甘某与上诉人罗某夫妻感情是否确已破裂婚生女罗某梅应由上诉人罗某还是被上诉人甘某携带抚养位于南宁江南区X组的宅基地和拆迁安置房是否属于夫妻共同财产

被上诉人甘某在二审提交李乃德出具的证明，以证实罗某曾经酗酒及酒后威胁甘某的事实。被上诉人罗某对李乃德出具的证明不予认可。本院认为，甘某提交的李乃德出具的证明属证人证言，但证人李乃德未出庭作证，被上诉人罗某对这份书面证言真实性又不予认可，本院对这份证据不予采信。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

罗某在二审期间表示甘某一直坚持要求离婚，其同意离婚。

本院认为：一、上诉人罗某在二审期间表示同意离婚，本院对一审法院准予双方离婚的判决予以维持。

二、上诉人罗某主张对婚生女罗某梅平日亦尽到抚养义务，离婚后应由其携带抚养。本院认为，对夫妻离婚后子女的抚养问题，应从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条规定：父母双方对十周某以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。罗某梅已年满十三周某，系处于成长发育年龄段的女孩，且经本院征求罗某梅本人的意见，其本人亦表示愿意随母亲甘某共同生活。因此，一审法院判决婚生女罗某梅由母亲甘某携带抚养并无不当。

三、上诉人罗某主张位于南宁江南区X组的宅基地和拆迁安置房应属于夫妻共同财产。本院认为，被上诉人甘某一审所提交的南宁市X村民委员会出具的《证明》证实，上述宅基地《建设用地规划许可证》是在1997年甘某根据南宁市政府的要求予以补办的，1993年5月，甘某与罗某结婚前已经取得该宅基地的所有权，故上诉人罗某主张宅基地是夫妻共同财产没有任何证据证实。上诉人罗某主张拆迁安置房应属于夫妻共同财产，本院认为，该房至今并未取得房屋所有权证，一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条之规定，结合本案甘某携带抚养女儿及该房宅基地为甘某所有的具体情况，判决该房由甘某居住使用并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。罗某上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费300元（上诉人罗某预交），由上诉人罗某负担。

本判决为终审判决。

审判长付浩

代理审判员肖燕青

代理审判员何健

二○一二年五月三日

书记员梁志洁

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项：【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。

最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条：离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。

最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》：５、父母双方对十周某以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。