上诉人（原审被告）国家工商行政管理总某商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人田某乙，该委员会审查员。

上诉人（原审第三人）巴拿米食品（深圳）有某，住所（略）、02、03铺位。

法定代表人x，总某。

委托代理人郭东科，北京市中里通律师事务所律师。

委托代理人王某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市中里通律师事务所商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审原告）江某，男，汉族，X年X月X日出生，北京巴拿米餐饮管理有某董事长，住（略）。

委托代理人杨某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京巴拿米餐饮管理有某法律顾问，住（略）。

上诉人国家工商行政管理总某商标评审委员会（简称商标评审委员会）、巴拿米食品（深圳）有某（简称巴拿米深圳公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2011年6月13日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年7月19日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人田某乙，上诉人巴拿米深圳公司的委托代理人郭东科、王某某，被上诉人江某的委托代理人杨某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，承海珠于2003年8月22日向国家工商行政管理总某商标局（简称商标局）申请注册“巴拿米x及图”商标（简称争议商标），核定使用某品为第30类面包等。在本案商标评审程序期间，争议商标转让给江某。金满熙于2000年12月21日向商标局申请注册“巴拿米x”商标（简称引证商标），核定使用某第42类住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖某等服务上。金满熙授权巴拿米深圳公司“使用某有某许可第三方使用”引证商标。2006年2月27日，巴拿米深圳公司向商标评审委员会提出注册商标争议裁定申请。2010年7月26日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号关于第（略）号“巴拿米x及图”商标争议裁定（简称第X号裁定）：争议商标予以撤销。

北京市第一中级人民法院认为，根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）的立法精神，商标争议、异议案件实行依当事人请求进行审理的原则，争议、异议申请人应当明确其要求适用某法律规定。如果申请人已经明确法律适用，而在具体的理由陈述中出现了法律适用某面的歧义，行政机关应当根据该歧义的具体情况进行分析，如果确系申请人在法律适用某存在前后不一致，则应当要求申请人进一步予以明确，而不能径行改变申请人已经明确的法律适用。巴拿米深圳公司并未提及适用《商标法》第二十八条的主张。第X号裁定主动适用《商标法》第二十八条审理本案，超出了巴拿米深圳公司要求审查的范围，存在程序上的瑕疵。商标评审委员会径行改变巴拿米深圳公司已经明确的法律适用，存在不妥之处。因争议商标核定使用某品为第30类面包、糕某等商品，而引证商标核定使用某品为第42类饭店、餐馆等服务，二者在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在一定差异，也不属于存在特定联系的情形，故不属于类似商品。第X号裁定对此认定有某，依法予以纠正。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第3目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号裁定；二、商标评审委员会对针对争议商标的争议申请重新作出裁定。

商标评审委员会、巴拿米深圳公司均不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

商标评审委员会的上诉理由是：巴拿米深圳公司所提交的《注册商标争议裁定申请书》（补充材料）第四项详细论述了争议商标与引证商标在音、形、义等多方面构成近似商标，并指出双方商标注册在相关联最密切商品项目上，很容易造成消费者混淆误认，不应核准注册。巴拿米深圳公司的上述理由无歧义地指向争议商标与引证商标构成类似商品、服务上的近似商标，当然属于《商标法》第二十八条规范的范围，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条进行审理，并未超出当事人请求审理范围。关于争议商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标问题，争议商标“巴拿米”并非常见词汇，用某商标具有某著性，双方商标虽然各自指定商品、服务在《类似商品和服务区分表》中分属不同类别，但经营的商品同为面包、糕某，争议商标指定的第30类面包、糕某等商品与引证商标第42类饭店、餐馆服务具有某大关联性，易导致消费者混淆误认。

巴拿米深圳公司的上诉理由是：该公司在《商标争议申请书》中引用某《商标法》第四十一条，而根据《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十九条规定：商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有某议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者相近似。该项规定指向的实体性条款就是《商标法》第二十八条。因此，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条进行审理没有某出巴拿米深圳公司的请求范围。争议商标核准使用某商品与引证商标核定使用某服务具有某定联系，面包、蛋糕某商品与蛋糕某、咖某等服务具有某高的关联度，北京巴拿米公司及其加盟商在经营过程中在店面招牌、宣传资料、商品柜台及包装材料上一直使用“x”、“巴拿米”字样，给消费者造成了混淆误认，应予撤销。

江某服从原审判决。

经审理查明：

2003年8月22日，承海珠向商标局申请注册争议商标（见下图），2005年3月7日核准注册，注册号为第（略）号，核定使用某品为第30类面包、糕某、月饼、谷类制品、元宵、米果、面粉制品、冰淇淋、甜食、可可制品，有某期至2015年3月6日。在本案商标评审程序期间，争议商标转让给江某。

争议商标（略）

2000年12月21日，金满熙向商标局申请注册引证商标（见下图），2002年4月21日核准注册，注册号为第（略）号，核定使用某第42类住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖某、备办宴席、餐厅、饭店、餐馆、酒吧、流动饮食供应、茶馆、寄宿预定服务上，有某期经续展至2012年4月20日。2006年12月25日，金满熙签署《授权书》，授权巴拿米深圳公司“使用某有某许可第三方使用”引证商标。

引证商标（略）

2006年2月27日，巴拿米深圳公司向商标评审委员会提出注册商标争议裁定申请，其提交的主要证据有：1、巴拿米深圳公司营业执照、第（略）号商标注册证、商标许可使用某权书、外观设计专利证书等复印件；2、有某当事人陈述书、韩国公司邀请函、《回国保证书》、《失踪报告》、委托承海珠申请注册商标的传真函等复印件；3、广告宣传册、店面及产品照片、韩国公司代金券等；4、韩国公司与法国埃玛公司签署的备忘录、金满熙与江某签署的协议书、法院判决文书、韩国外交通商部出具的函等复印件。

江某在商标评审程序中，主要提交了以下证据：1、关于原申请人变更企业名称为巴拿米深圳公司的决定；2、深圳市中级人民法院及广东省高级人民法院民事判决书；3、浙江某杭州市中级人民法院（2009）浙杭知初字第X号民事判决书；4、北京巴拿米深圳公司“巴拿米”品牌的广告、展会图片、加盟店以及会员证书等。

2010年7月26日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认定：巴拿米深圳公司认为原被申请人（承海珠）与其存在商事活动代理关系，但仅凭在案证据尚不能证明承海珠与韩国公司或金满熙之间存在商事代理关系，因此，巴拿米深圳公司主张争议商标违反《商标法》第十五条的理由缺乏证据支持。巴拿米深圳公司称争议商标侵犯其在先著作权，但“x及图”标志只是字母和几何某形的简单组合，不属于《中华人民共和国著作权法》所保护的作品，巴拿米深圳公司该项主张不予支持。巴拿米深圳公司也无证据证明其在争议商标申请之日前已经在我国实际使用某商标并使之具有某定影响。综上，争议商标未违反《商标法》第三十一条的规定。巴拿米深圳公司称争议商标违反《商标法》第四十一条第一款的理由证据不足，不予支持。

争议商标由汉字“巴拿米”、字母“x”及图形组合而成，其汉字、字母与引证商标完全相同，双方商标构成近似。争议商标指定使用某第30类面包、糕某等商品上，引证商标核定使用某第42类饭店等服务项目上，双方商标指定的商品与服务项目存在密切的联系，在双方商标构成近似且“巴拿米、x”并非常见文字组合的情况下，争议商标的注册使用某易使消费者对于商品或服务的提供者产生混淆误认，或误认为双方存在某种特定联系，因此，双方商标构成《商标法》第二十八条所指情形。依据《商标法》第二十八条、第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。

江某不服商标评审委员会作出的第X号裁定，向一审法院提起诉讼。

在评审程序中，巴拿米深圳公司提交的《注册商标争议裁定申请书》中明确的法律适用某：《商标法》第四十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国民法通则》第四条；在《注册商标争议裁定申请书》（补充材料）中明确的法律适用某：《商标法》第三十一条、四十一条、《中华人民共和国民法通则》第四条。《注册商标争议裁定申请书》（补充材料）第4页第四项标题为：“引证商标与争议商标在音、形、义等多方面都极为近似，易造成消费者混淆误认。”

江某于2009年7月23日提交的《商标争议答辩书》第5页记载：“争议商标核定使用某商品与金满熙的第（略）号‘巴拿米＋x’商标核定使用某商品不相同不类似。”

以上事实有某异议商标档案、第X号裁定、《注册商标争议裁定申请书》及其补充材料、《商标争议答辩书》、当事人在评审程序中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

商标评审委员会审理依据《商标法》第四十一条请求裁定撤销注册商标的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实进行评审。根据本案查明的事实，巴拿米深圳公司在其评审请求中明确的法律适用某括《商标法》第四十一条，即包括四十一条第一、二、三款。《商标法实施条例》第二十九条规定：“商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有某议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者相近似。”该项规定指向的实体性条款就是《商标法》第二十八条。在评审程序中巴拿米深圳公司所提交的《注册商标争议裁定申请书》（补充材料）第4页第四项标题为：“引证商标与争议商标在音、形、义等多方面都极为近似，易造成消费者混淆误认。”江某在其提交的《商标争议答辩书》中也对此作出了实质性答辩。商标评审委员会据此认定巴拿米深圳公司所述内容虽然没有某确提及适用《商标法》第二十八条规定，但其实质内容就是涉及《商标法》第二十八条的事实和理由，并未超出巴拿米深圳公司的请求范围。商标评审委员会、巴拿米深圳公司的该项上诉理由有某实和法律依据，本院予以支持。

由于一审审理过程中当事人已就争议商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标，即争议商标是否符合《商标法》第二十八条的规定的争议焦点进行了实质性辩论，原审判决亦就此问题进行了认定，故本案二审争议的焦点仍为争议商标核定使用某商品与引证商标核定使用某服务是否构成类似。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册的商标构成相同或者近似商标。

争议商标核定使用某品为第30类面包、糕某、月饼、谷类制品、元宵、米果、面粉制品、冰淇淋、甜食、可可制品；引证商标核定使用某第42类住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖某、备办宴席、餐厅、饭店、餐馆、酒吧、流动饮食供应、茶馆、寄宿预定服务上。虽然经营者在向消费者实际提供引证商标所核定使用某服务时，存在同时提供争议商标所核定使用某商品的可能性，但是引证商标核定使用某服务内容比较宽泛，与争议商标核定使用某商品之间并不存在特定的联系，二者在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在一定差异，故争议商标所核定使用某商品与引证商标所核定使用某服务不相同也不类似。一审法院对此认定正确，在此基础上依法撤销第X号裁定并判令商标评审委员会重新作出裁定的结论并无不当，本院予以维持。

综上所述，商标评审委员会、巴拿米深圳公司提出关于商标评审委员会审理是否超出请求范围部分的上诉理由成立，但其关于争议商标与引证商标构成类似商品的理由缺乏事实和法律依据，其撤销原审判决、维持第X号裁定的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用某律基本正确，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总某商标评审委员会负担（本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总某商标评审委员会、巴拿米食品（深圳）有某各负担五十元（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长岑宏宇

代理审判员刘庆辉

代理审判员周某

二○一一年八月十一日

书记员张梦娇