湖南省郴州市中级人民法院
民事判决书
（2011）郴民一终字第X号
上诉人(原审被告)刘某，男，X年X月X日出生。
委托代理人王某某，男，X年X月X日出生。
被上诉人（原审原告）邝某，男，X年X月X日出生。
委托代理人邝某，男，X年X月X日出生。
原审第三人曹某甲，男，X年X月X日出生。
原审第三人曹某乙，男，1974的9月15日出生。
原审第三人翁某，男，X年X月X日出生。
原审第三人张某，男。
上诉人刘某与被上诉人邝某合伙协议纠纷一案，湖南省永兴县人民法院于二○○七年八月二十五日作出(2007)永民初字第X号民事判决，刘某不服提起上诉。二○○七年十二月二十九日本某作出(2007)郴民一终字第X号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。二审判决后，刘某仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于二○○九年六月二日作出(2009)湘高法民监字第X号民事裁定，指令本某再审。二○○九年十月十九日本某再审后作出(2009)郴民再终字第X号民事裁定，撤销本某(2007)郴民一终字第X号民事判决及湖南省永兴县人民法院(2007)永民初字第X号民事判决，并发回重审。湖南省永兴县人民法院追加曹某乙、曹某甲为第三人，并于二○一○年四月一日作出(2009)永民重字第X号民事判决，刘某提起上诉，本某于二○一○年七月二十二日作出(2010)郴民一终字第X号民事裁定，将本某再次发回重审。湖南省永兴县人民法院追加翁某、张某为本某第三人，于二○一一年三月十四日作出(2010)永民重字第X号民事判决。刘某再次向本某提起上诉，本某依法组成合议庭，于2011年11月4日公开开庭审理了本某。上诉人刘某及其委托代理人王某某、被上诉人邝某及其委托代理人邝某到庭参加诉讼，原审第三人曹某甲、曹某乙、翁某、张某经本某合法传唤未到庭参加诉讼。本某现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年5月8日，邝某、刘某、曹某、曹某乙四人签订合伙合同，共同经营马田某辉冶炼厂。邝某出资86,000元。后冶炼厂经营不善，合伙人之间产生纠纷。2007年2月10日，邝某、刘某、曹某甲（曹某之父）、曹某乙等人在郴州卢森堡经协商签订一份股东会决议，约定鑫辉冶炼厂由刘某一人承包，邝某自愿退伙，原始股资由刘某负责于2007年4月底之前退还。之后，邝某在决议书空格处填上自己的名字，并将决议书原件保存在自己身上。数天后，邝某将决议书复印几份分别递交给刘某、曹某甲、曹某乙等人。时至2007年4月底之后，刘某未能将邝某的原始股金退还给邝某。邝某诉至法院，请求：1、判令刘某退还入股资金86,000元以及2007年垫付货款25,787.56元，垫付运费差价450元；2、判令刘某赔偿10%的违约金8600元；3、由刘某负担全部诉讼费用。
原审法院认为，本某双方争执的主要焦点问题有以下几个：1、关于合伙人的人数问题即翁某、张某是不是合伙人的问题。邝某认为翁某、张某不是合伙人；而刘某则坚持认为翁某、张某是合伙人，翁某、张某没有在股东会决议上签字，该决议无效。从双方提交的现有证据分析，翁某、张某没有在2006年5月8日的合伙协议上签名，之后也没有另外签订合伙协议，翁某、张某不能认定为实名合伙人。翁某、张某是不是隐名合伙人与本某双方的争执无直接关联，本某也不作审查。2、2007年2月10日股东会决议的效力以及是否实际履行的问题。邝某认为该决议有四名合伙人的签字，同意邝某退伙，该决议合法有效。决议签订后，鑫辉冶炼厂由刘某一人承包经营，刘某应当按决议履行约定义务。而刘某佳认为该决议另两个合伙人翁某、张某没有签字，并且该决议系草稿，并非最终决议，是邝某添加自己的名字后形成的无效决议。之后，鑫辉冶炼厂刘某佳也没有实际承包经营，该决议草稿也没有实际履行。原审认为，翁某、张某不是实名合伙人，该两人没有签字不影响决议的效力。另外，该协议是由四名合伙人共同协商后形成的，协议内容约定的权利义务关系明确，四名合伙人均签了字，曹某甲在书写决议时事先已空出格子让退伙人签名，邝某在空格内填写自己的名字符合情理，该决议原件由邝某本某执有，该决议应认定有效。依法成立的合同自成立时生效，鑫辉冶炼厂股东会决议经四合伙人签字后即对当事人产生约束力，2007年5月19日股东会决议并未否认刘某一人承包的事实，刘某在承包期间经营不善导致承包合同不能继续履行的事实亦不能证明原承包合同未实际履行。因此，该决议对刘某仍有约束力。3、本某双方权利义务的承担问题。邝某认为决议有效且实际履行，刘某应当按照决议约定退还原始股金及垫付款，并承担违约责任。刘某则认为该决议无效且没有实际履行，合伙事务没有最终清算，刘某不承担任何责任。原审认为，刘某应当按照2007年2月10日签订的决议履行退还股金及垫付款义务，双方约定10%的罚金不符合法律规定，对邝某的该项请求不予支持。综上所述，邝某、刘某及曹某乙、曹某甲于2007年2月10日签订的股东会决议有效。决议约定邝某退伙、由承包人刘某负责退还原始股金及垫付款的内容权利义务关系明确，刘某应当按照约定履行义务。据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零六条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决：一、由被告刘某于判决生效后一个月内退还原告邝某股金86,000元、垫付款25,787.56元、运费450元，共计112,237.56元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本某决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2950元，由邝某负担200元，由刘某负担2750元。
上诉人刘某不服上述判决，向本某提起上诉，请求：1、撤销湖南省永兴县人民法院（2010）永民重字第X号民事判决；2、本某、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由是：1、一审判决认定事实错误，证据采信违法。2007年2月10日《鑫辉冶炼厂股东会决议》是一份意向性的解决合伙企业内部经营事务和管理会议的记录，即使该股东会议决议提到了刘某的承包和讨论了曹某乙的退股意向，也必须是以签订正式合同或协议书才能生效。同时还要对合伙期间的财产、设施移交、财务清算、合伙人签字认可，承包合同才能成立，而上诉人根本某有履行合同的签订、财产、设施的接交手续和实施生产经营等环节。此外，该决议全体股东讨论的是曹某乙退股，因被上诉人要求退股，股东不同意，为此，该决议两项议程没有实施，而被上诉人在会议后拿到该记录稿，擅自将自己的名字加上去，一审判决认定邝某退股有效，违反了关于个人合伙、入伙、退伙的法律规定。2、一审判决认定翁某、张某不是本某合伙人，主体认定错误。本某案由是合伙协议纠纷，虽然合伙时合同约定是两大股，但共有股东六人，不但有各出资人的姓名、出资金额，六股东各出资额相加与合同约定的总投资相等，而且还有股东参加会议的记录，以及直接参加生产经营管理的安排和生产承包合同内容足以证实，翁某、张某是本某的合伙人。3、本某实体处理显失公正。意向性协议与正式的合同有本某区别，《股东会决议》中提到的刘某的承包和退股意向必须是以签订正式协议或对资产进行评估、清算、办理接移手续才能生效。即使被上诉人退股，要经全体股东同意，要退还被上诉人的股金也不是初始出资的股金86,000元，应减去各人分摊的亏损70%，即被上诉人尚余股金25,800元，对该25,800元也应当以合伙企业财产退还，不应由上诉人个人承担。
被上诉人邝某答辩称，1、原审判决认定事实清楚，证据充分。此案合伙人为四人，即刘某、邝某、曹某甲和曹某乙。2007年2月10日的《鑫辉冶炼厂股东会决议》是经全体股东签字同意，是全体合伙人的真实意思表示，内容合法。2009年3月27日在湖南省永兴县人民法院执行局工作人员的调解下，答辩人与上诉人签订了还款协议书，并加盖该院的公章。2、原判决没有遗漏当事人，适用法律正确。《鑫辉冶炼厂股东会决议》经所有股东签字后，即形成了答辩人与上诉人的债权债务关系，与其他股东之间并无法律关系。翁某、张某没有提供入伙合同和股金票，而在湖南省永兴县人民法院（2009）永民重字第X号案中，曹某甲已陈述，翁某、张某是出资在曹某甲名下的隐名股。3、原判决适用法律正确。原判决依据2006年5月8日的合伙合同和2007年2月10日的《股东会决议》确定答辩人与上诉人形成了债权债务关系，符合法律规定，与合伙企业法的规定不相抵触。遂请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人曹某甲、曹某乙、翁某、张某未出庭应诉，亦未提交书面答辩状。
本某二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明：1、2009年12月11日，湖南省永兴县人民法院对曹某甲进行问话，曹某甲陈述翁某、张某两人入伙是在他的名下。2、2007年5月19日，鑫辉冶炼厂承包人刘某召集会议，会议的内容是汇报、检查承包人刘某上半年承包经营情况及鑫辉厂今后打算。3、2009年3月17日，在湖南省永兴县人民法院执行局的主持下，刘某与邝某达成如下协议：一、刘某应付邝某（按判决）120,837元，已付32,353元（冰铜抵偿32,353元），尚应支付88,484元，邝某自愿放弃4684元，刘某尚应付83,800元，此款在2009年3月17日付20,000元，2009年4月17日付30,000元，2009年5月17日前付33,800元。二、其它双方无争议。刘某和邝某均在该协议上签字。
本某认为，本某的争议焦点有二：一、关于合伙人的问题。其一、2006年5月8日的合伙合同第十一条约定，本某同一式四份，合伙人各执一份，合伙人签字之日起生效。曹某（曹某甲之子）、刘某、曹某乙及邝某在该合同上签字。依据该合伙合同，翁某、张某不是合伙的显名合伙人。其二、刘某提交了2006年8月21日的股东会议记录和2007年2月8日的股东年终会议记录，但是两次会议的参与人员包括曹某德、王某娥等管理人员，而曹某德、王某娥均非合伙人，故刘某以该证据证明翁某和张某系显名合伙人的理由亦不能成立。其三、合伙人曹某甲陈述翁某、张某入伙是在他的名下。因此，刘某未提交翁某、张某参与合伙的书面合伙协议，也无其它充分证据证实翁某、张某系显名合伙人，故刘某关于合伙人认定错误的上诉理由不能成立。二、关于2007年2月10日《鑫辉冶炼厂股东会决议》的效力。刘某认为该协议是一份意向协议，但该协议关于刘某承包以及邝某退伙的内容约定明确、权利义务清晰，故刘某认为该协议仅是一份意向书的上诉理由不能成立。2007年5月19日鑫辉冶炼厂召开的会议提到了承包人刘某经营不善，但并未否认刘某的承包事实。因此，上诉人认为该协议仅是意向协议且并未实际履行的上诉理由亦不能成立。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。现邝某依据2007年2月10日《鑫辉冶炼厂股东会决议》第十一条的约定退出合伙，向承包人刘某主张某利，全体显名合伙人在该决议上签名。翁某、张某作为曹某甲名下的隐名股，两人未在协议上签字不影响协议的效力，该协议对合伙人具有约束力，且刘某在湖南省永兴县人民法院执行局的调解笔录上也签字认可偿还债务，故对邝某的诉讼请求应予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2545元，由上诉人刘某负担。
本某决为终审判决。
（本某无正文）
审判长许斌海
审判员欧泽毅
代理审判员杨利平
二○一一年十一月二十一日
代理书记员韩淑静
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
