上诉人（原审原告）澳门升祥贸易有限公司，住所地中华人民共和国澳门特别行政区X路X号信托大厦地下X铺。

法定代表人陈某，总经理。

委托代理人王某，男，汉族，X年X月X日出生，澳门升祥贸易有限公司职员，住（略）。

委托代理人黄一敏，福建均融律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人郑某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人于某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人杜某，女，汉族，X年X月X日出生，北京怡丰知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

上诉人澳门升祥贸易有限公司（简称澳门升祥公司）因商标撤销复审行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（下称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月10日受理后,依法组成合议庭，于2011年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人澳门升祥公司的委托代理人王某、黄一敏，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人郑某，原审第三人于某的委托代理人杜某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

针对第X号“x”商标（简称复审商标），于某向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出连续三年停止使用撤销申请，商标局于2006年1月4日作出撤（略）号《关于某X号“x”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称撤（略）号决定），决定驳回于某的撤销申请，复审商标继续有效。于某不服，于2006年1月25日向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2009年8月17日作出商评字[2009]第X号《关于某X号“x”商标撤销复审决定书》（简称第X号决定），决定复审商标予以撤销。澳门升祥公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：商标评审委员会在复审程序中已告知厦门市升祥贸易有限公司（简称厦门升祥公司）可以补充证据，在厦门升祥公司未补充证据的情况下，商标评审委员会按照厦门升祥公司向商标局提交证据清单上的记载，向商标局调取了该清单上载明的证据进行审查并据以作出第X号决定，在程序上并无违法之处。本案焦点在于某门升祥公司向商标局提交的证据能否证明2001年8月16日至2004年8月15日期间（简称涉案期间），厦门升祥公司在杀虫剂等商品上对复审商标进行过使用。

厦门升祥公司向商标局提交的印刷合同书、收款收据、2004年4月送货单和发票的形成时间虽然处于某案期间内，但上述证据中出现的商标标识并非复审商标。厦门升祥公司向商标局提交的2004年度象球牌系列产品说明上虽然记载有厦门升祥公司的主要品牌和产品中包括有复审商标品牌的杀虫剂类产品，但尚不足以证明使用该复审商标的相关商品在涉案期间进入了商业流通领域。商标评审委员会认为上述证据不足以证明复审商标在涉案期间，被实际使用在杀虫剂等商品上，并无不当。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号决定。

澳门升祥公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号决定。其主要理由为：原审法院认定事实错误，其将商标使用限制在“实际使用”，缩小了商标使用的外延是错误的。上诉人在产品手册上使用复审商标进行广告宣传，属于某律规定的使用方式，原审法院未予认定错误。商标评审委员会亦以复审商标“未实际使用”作为撤销理由，有违行政中立原则。复审商标是上诉人以325万元拍卖取得，不应轻率撤销。

商标评审委员会、于某服从原审判决。

经审理查明:

第X号“x”商标（即复审商标）于1987年4月30日申请注册，1987年12月20日获准注册，核定使用在第5类杀虫剂、驱某、消毒剂商品上。2000年6月，复审商标经商标局核准转让给厦门升祥公司。2008年10月，复审商标经商标局核准转让予澳门升祥公司。复审商标经续展，其专用期限至2017年12月19日。

2004年8月16日，商标局受理于某以连续三年停止使用为由提出的撤销复审商标注册的申请，并通知厦门升祥公司在法定期限内提交涉案期间使用复审商标的证据材料。

2006年1月4日，商标局作出撤（略）号决定，驳回于某的撤销申请，复审商标继续有效。

于某不服撤（略）号决定，于2006年1月25日向商标评审委员会申请复审，理由为：厦门升祥公司从未使用过复审商标或者对其进行过宣传。厦门升祥公司提供的商标使用证据存在大量造假成分，只是简单地在同一种产品上粘贴不同的商标制作成册。

2006年6月29日，商标评审委员会向厦门升祥公司发出《撤销注册复审答辩通知书》，告知厦门升祥公司：需要补充有关证据材料的，应当在答辩书中声明，并自提交答辩书之日起三个月内一次性提交；期满未提交的，视为放弃补充有关证据材料。

2006年7月18日，厦门升祥公司向商标评审委员会答辩称：厦门升祥公司已将复审商标连续使用的证据提交商标局并获采信，于某的复审请求缺乏事实依据，亦没有相应的证据支持。因此，于某的复审请求应予驳回。

厦门升祥公司在商标评审委员会审理期间未提交复审商标的使用证据，商标评审委员会调取了厦门升祥公司向商标局提交的证明材料。厦门升祥公司向商标局提交的证据目录上载明有五份证据，商标评审委员会调取了该五份证据，如下：

一、2004年度象球牌系列产品说明：其中记载有厦门升祥公司主要品牌与产品中包括有复审商标品牌的杀虫剂类产品；

二、厦门升祥公司等和厦门市同安金丰源印刷包装有限公司（简称金丰源公司）的印刷合同：于2004年4月16日签订，涉及印件名称为“04年度象球牌系列产品手册”和“象球牌盘式蚊香盒”，交货时间分为2004年4月30日、2004年11月15日、2004年11月30日、2005年4月10日四批；

三、2004年4月16日开具的收款收据，载明：金丰源公司预收04年度象球系列产品手册、象球盘式蚊香盒包装物定金8010元；

四、送货单：2004年4月和11月金丰源公司送货单两张，品名均为04年度象球牌系列产品手册，数量共3000本，金额9000元；

五、销售发票：2005年4月15日金丰源公司开具的品名为04年度象球系列产品手册及象球盘式蚊香盒的发票，载明04年度象球牌系列产品手册共3000本，金额9000元；象球盘式蚊香盒118000个，金额17700元。

2009年8月17日，商标评审委员会作出第X号决定，认为：厦门升祥公司提供的证据2、3、5中蚊香盒的印刷合同及往来票据，虽然均形成于某案期间内，但其上显示的商品名称均为蚊香盒，非复审商标核定使用的商品，故不能成为复审商标的使用证据。证据1上显示有复审商标及其核定商品，但仅凭产品手册及证据2-5中制作合同和往来票据，只能证明印刷2004年度象球牌系列产品手册的事实，尚不足以证明杀虫剂等商品确已随这些产品手册进行了公开、真实的使用。厦门升祥公司提供的证据不足以证明其在涉案期间，在杀虫剂等商品上对复审商标进行了实际使用。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十九条的规定，决定：复审商标予以撤销。

在本案原审诉讼阶段，澳门升祥公司补充提交了若干厦门升祥公司象球牌气雾剂等产品的合同、维权法律文书以及该公司的相关广告宣传等材料。上述材料在行政审查阶段未向商标局和商标评审委员会提交，并非商标评审委员会据以作出第X号决定的依据，且上述证据材料并未涉及有复审商标的杀虫剂等产品，与本案缺乏关联性，本院不予采纳。

本案二审诉讼过程中，澳门升祥公司向本院补充提交了《中华商标精选（七）》，出版时间为2002年3月，但其中并未涉及有复审商标的杀虫剂等产品，与本案缺乏关联性，本院亦不予采纳。

上述事实有第X号决定、撤（略）号决定、复审商标档案、厦门升祥公司向商标局提交的证据以及当事人陈某等证据在案佐证。

本院认为：

本案审理的焦点问题在于某门升祥公司向商标局提交的证据能否证明厦门升祥公司在涉案期间在杀虫剂等商品上对复审商标进行过使用。

《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标的使用包括将商标用于某品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于某告宣传、展览以及其他商业活动中。商标法第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用的注册商标，可由商标局予以撤销。《中华人民共和国商标法实施条例》第三十九条第二、三款规定，有商标法第四十四条第（四）项行为的，任何某可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起二个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。前款所称使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。

厦门升祥公司向商标局提交的印刷合同书、收款收据、2004年4月送货单和发票的形成时间虽然处于某案期间内，但上述证据中出现的商标标识并非复审商标。厦门升祥公司向商标局提交的2004年度象球牌系列产品手册上虽然记载有厦门升祥公司的主要品牌和产品中包括有复审商标的杀虫剂类产品，但厦门升祥公司并未提交证据证明复审商标使用在杀虫剂等商品上，仅以一份宣传手册，尚不足以证明其对复审商标的使用属于某标法及其实施条例规定的使用。原审法院及商标评审委员会认为上述证据不足以证明复审商标在涉案期间，被实际使用在杀虫剂等商品上，并无不当。澳门升祥公司关于某审法院及商标评审委员会认定事实错误的主张不能成立，本院不予支持。厦门升祥公司、澳门升祥公司以何某方式取得复审商标，并不能证明其对复审商标进行了使用，故其相关上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。澳门升祥公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审、二审案件受理费各人民币一百元，均由澳门升祥贸易有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李燕蓉

代理审判员潘伟

代理审判员焦彦

二Ο一一年六月三十日

书记员孙鑫鑫