公诉机关湖南省衡阳某X区人民检察院。
被告人陈某，曾用名陈X，绰号“X”，男，X年X月X日出生。2001年7月因诈骗被劳动教养三年。2006年4月因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万五千元。因涉嫌犯盗窃罪于2011年10月28日被取保候审，2012年3月14日被逮捕。现羁押于衡阳某第二看守所。
辩护人阳某某，衡南县法律援助中心律师。
湖南省衡阳某X区人民检察院以雁峰检刑诉[2012]X号起诉书指控被告人陈某犯盗窃罪，于2012年3月21日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省衡阳某X区人民检察院指派检察员彭驰出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人阳某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省衡阳某X区人民检察院指控，2008年10月17日、12月7日及20日，被告人陈某与林某某（已判刑）、颜某（已死亡）、“老易”（绰号，另案处理）以学院工作人员身份，虚构学校订购窗帘的事实，先后向布艺窗帘店业主贺某、李某、邹某朴订购窗帘，要求各业主在指定的金融机构开户，并存入一定金额的保证金，然后采取偷窥被害人银行密码，调换银行卡从金融机构取现的方式，共盗窃三被害人现金21万元。2011年10月26日，陈某主动向公安机关投案，并退赔了5万元。公诉机关就指控的上述事实向法庭提交了相应的证据，并认为被告人陈某秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，系主犯，且在缓刑考验期间犯新罪，应数罪并罚，提请本院依法判处。
被告人陈某对起诉书指控他盗窃的事实不持异议。其辩护人提出，陈某有自首情节，且积极退赃，在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，请求法庭对其减轻处罚。
经审理查明，2008年10月至12月，被告人陈某与林某某、颜某、“老易”四某，虚构学院订购窗帘的事实，向衡阳某的一些窗帘店订购窗帘，并要求窗帘店业主在其指定的金融机构开户，存入一定金额的保证金，然后，采取偷窥被害人银行密码，调换银行卡的方式，盗取被害人的钱财。具体犯罪事实如下：
1、2008年10月17日上午，颜某携带事先制作好的假窗帘样品图来到衡阳某蒸湘北路布艺窗帘店，虚构订购窗帘的事实，向该店业主贺某订购窗帘。双方谈妥后，颜某带贺某夫妻来到大学校园，与假冒大学后勤处长的陈某见面，陈某要求贺某在其指定的金融机构开设一卡一折帐户。于是，贺某来到衡阳某X村信用合作社汽西分社开设了一卡一折帐户，等候在此的“老易”趁机偷窥了贺某的存折（卡）开户密码。随后，贺某随颜某来到本市一茶楼，与陈某和假冒大学财务科长的林某某见面。林某某提出，为了确认贺某有实力承揽此生意，贺某需在所开设的帐户内存入货款50%以上的保证金，才能与贺某签订订购窗帘合同。贺某表示同意，并将营业执照及银行折、卡交林某某登记，此时，林某某等人趁机用事先备好的银行卡调换了贺某的银行卡，并以担心贺某的家人利用卡将钱取走为借口将掉包的银行卡烧毁。当日，贺某将8.7万元存入帐户，林某某等四某持窃取的银行卡分三次将该款取走。
2、同年12月7日，颜某来到本市X区一布艺店，虚构订购窗帘的事实，向该店业主李某订购窗帘。林某某、陈某、颜某、“老易”按照上述分工，采取同样的手段，窃取了李某的银行卡，将李某存入衡阳某X村信用社的5万元取走。
3、同月20日，颜某来到本市X路一窗帘城，虚构订购窗帘的事实，向该店业主邹某朴订购窗帘。双方谈妥后，颜某带邹某朴与假冒后勤处长的陈某见面，陈某要求邹某朴在其指定的金融机构开设一卡一折帐户。于是，邹某朴来到解放路邮政储蓄所开设了一卡一折帐户，“老易”上前偷窥密码未成。颜某便带邹某朴来到本市X路一茶楼，与陈某和假冒财务科长的林某某见面。林某某要求邹某朴在所开设的帐户内存入货款50%以上的保证金，并以学校要验证身份证为由，将邹某朴的身份证骗出交给“老易”。“老易”以邹某朴的名义，在本市X路邮政储蓄所重新开设了一卡一折帐户，交给林某某。陈某、林某某等人在登记营业执照及帐户时，将先锋路邮政储蓄所的存折调换给了邹某朴，并自留了该所的银行卡。当日，邹某朴将7.3万元存入先锋路邮政储蓄所的帐户，林某某等四某持银行卡分二次将该款取走。
综上，陈某参与盗窃作案三次，共盗得现金21万元，除开销少部分外，余款20余万元四某平分。
2011年10月26日，陈某主动向其户籍所在地公安机关投案，并退回赃款5万元，已全部发还给三被害人。
另查明，陈某因犯诈骗罪于2006年4月30日被湖南省宁乡县人民法院以（2006）宁刑初字第X号刑事判决书判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万五千元，陈某因该案被羁押三个月零四某，尚有九千元罚金未缴纳。
上述事实，有公诉机关提交的、并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、被害人贺某、李某、邹某朴的陈某证明他们钱财被盗的经过及数量；2、证人邹某、李某某的证言分别证明贺某、李某的钱财被盗的事实；3、同案人颜某、林某某的供述证明他们与陈某等人窃取贺某等人钱财的事实；4、证人周某、周某的证明证实陈某主动向公安机关投案的经过情况；5、银行开户申请书、取款记录证明林某某等人冒充邹某朴在银行开户以及持卡支取三被害人存款的情况；6、本院（2009）雁刑初字第X号刑事判决书确认了上述事实；7、湖南省宁乡县人民法院（2006）宁刑初字第X号刑事判决书及湖南省宁乡县看守所释放证明书、罚金收据证明陈某曾受刑罚处罚及执行情况。被告人陈某亦供认不讳，足以认定。
本院认为，被告人陈某以非法占有为目的，采取“调包”的方式，秘密窃取他人的银行卡，继而盗取卡内存款，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。湖南省衡阳某X区人民检察院指控陈某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，陈某假冒后勤处长，与同伙相互配合，调包银行卡，继而盗取他人银行存款，并平分赃款，起了主要作用，系本案的主犯之一。陈某的辩护人提出陈某系从犯的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。陈某主动向公安机关投案，并能如实供述其主要犯罪事实，属自首，且积极退还赃款，依法予以减轻处罚。对陈某辩护人提出给予陈某减轻处罚的辩护意见本院予以采纳。陈某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四某、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某、第六十七条第一款、第六十一条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
撤销湖南省宁乡县人民法院（2006）宁刑初字第X号刑事判决中对罪犯陈某宣告缓刑三年的执行部分；陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元，与原判有期徒刑二年，罚金九千元并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金二万九千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月14日起至2018年12月9日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳某中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四某。
审判长华艳
人民陪审员刘忠道
人民陪审员罗毅
二0一二年五月二日
书记员陈某
校对人：陈某
注：本案适用法律条款见附页
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四某：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款：共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款：组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在犯罪中起主要作用的是主犯。
第四某：对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第一款：犯罪后已自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内1次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十七条第一款：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条：根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。……
第三条：根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
