上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人徐某，该商标评审委员会某查员。

上诉人（原审第三人）美国陶氏益农公司（x），住所地美利坚合众国特拉华州纽卡斯尔市威尔明顿县X街X号企业信托中心。

授权代表C•乔•米勒（C.x），商标律师。

委托代理人胡某，男，汉族，X年X月X日出生，北京英特普罗知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

委托代理人范某，女，汉族，X年X月X日出生，北京英特普罗知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审原告）山东绿霸化工股份有限公司，住所地中华人民共和国山东省济南市X区X路X号。

法定代表人赵某，总经理。

委托代理人侯某某，男，汉族，X年X月X日出生，山东天同知识产权代理有限公司职员，住（略）。

委托代理人马某某，男，汉族，X年X月X日出生，山东天同知识产权代理有限公司职员，住（略）。

上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、美国陶氏益农公司（简称陶氏公司）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年1月11日受理后，依法组成合议庭，并于2011年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会某委托代理人徐某，上诉人陶氏公司的委托代理人胡某、范某，被上诉人山东绿霸化工股份有限公司（简称绿霸公司）的委托代理人侯某某、马某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

1999年10月21日，聊城市蔬菜服务中心提出第（略）号“高盖”商标（简称争议商标）的注册申请，并于2001年1月28日获准注册，核定使用商品为第5类的消灭有害动物制剂、杀害虫剂、除某、消灭有害植物制剂、杀寄生虫剂、杀昆虫剂、种子酸洗剂、防蛀剂、灭幼虫剂，专用期某至2011年1月27日，2002年10月7日争议商标经核准转让给济南绿霸化学品有限责任公司。2009年11月3日，济南绿霸化学品有限责任公司变更企业名称为山东绿霸化工股份有限公司，即本案被上诉人绿霸公司。

2004年9月29日，陶氏公司以争议商标的注册违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定为由向商标评审委员会某出撤销争议商标注册的申请，并提交了相应的证据。

2009年8月17日，商标评审委员会某出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“高盖”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），对争议商标予以撤销。

绿霸公司不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：商标评审委员会某以认定的证据中，证据14－23、35－38均无原件，真实性难以确认。其中，虽然陶氏公司针对证据15、16、18、20、23、34提交了补强证据，但是其针对证据15的补强证据仅涉及证据15中的一张票据，不仅出具主体与原出具主体不符，且原始证据中该票据并未涉及“高盖”或者“高效盖草能”；针对证据16虽提交了补强证据，但原始收据中并无时间显示；针对证据18、20虽提交了补强证据，但是该证据显示并非本案陶氏公司支付费用，与本案无直接关联；针对证据23的补强证据出具主体与原出具主体不符。证据30－33均为证人证言，其出具时间均晚于争议商标申请日，绿霸公司亦不予认可，在无其他证据佐证的情况下，其真实性难以确认。证据34仅为其内部请款单，无对外效力，其出具证明的人员与陶氏公司有直接利害关系，绿霸公司亦不予认可，其真实性难以确认。陶氏公司在评审阶段提供的证据10中相应的权利主体并非陶氏公司，况且只能证明相应的权利，不能证明权利行使；证据24为湖北省刊物；证据26为黑某省农垦总局植保站的内部资料，上述证据与证据25结合虽然能够证明陶氏公司在争议商标申请日之前已经将“高效盖草能”作为商品名称或者未注册商标使用，但是尚不足以证明在争议商标申请日之前，陶氏公司在先使用“高效盖草能”已经具有一定影响及于争议商标申请人所在的山东省。况且，争议商标“高盖”与“高效盖草能”对比，并无唯一对应关系，前者纯系臆造词汇，并无具体含义，后者则是指对盖草能产品的改进产品，两者在音形义上均有明显区别。陶氏公司提交的证据不足以证明相关消费者将“高效盖草能”简称为“高盖”，因此，两者不应判定为近似标志。现有证据亦不足以证明陶氏公司在先使用“高盖”商标并已经具有一定影响。商标评审委员会某定争议商标违反《商标法》第三十一条主要证据不足，适用法律不当，应予以撤销。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会某出的第X号裁定；二、商标评审委员会某陶氏公司针对争议商标提出的撤销注册申请重新作出裁定。

商标评审委员会某陶氏公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，撤销商标评审委员会某X号裁定。商标评审委员会某主要上诉理由是：1、《商标评审规则》第四十二条第三款规定，一方当事人对另一方当事人所提书证、物证的复制件或者照片等存在怀疑并有相应证据支持的，或者商标评审委员会某为有必要的，被质疑的当事人应当提供或者出示有关证据的原件或经公证的复印件。商标评审委员会某采信的是陶氏公司提交的证据10、14-23、24-26、30-38，绿霸公司并未因上述证据为复印件而在商标争议程序中对其真实性提出质疑，商标评审委员会某信上述证据并无不当，绿霸公司在原审诉讼中对上述证据的质疑也缺乏相应证据支持，原审判决以上述证据为复印件、真实性存疑为由，支持绿霸公司的主张属于程序不当。2、商标评审委员会某采信的陶氏公司提交的证据30-33的证人证言，是陶氏公司为撤销争议商标向业内人士收集的，其形成时间必然晚于争议商标的申请日，但证言内容准确反映了争议商标申请日前陶氏公司对其商标的使用情况。绿霸公司也认可其中出具证言的证人东北农业大学苏少泉教授、黑某省农垦总局植保站站长王险峰为除某应用方面的知名人士。而且上述证言也有相应证据佐证，如王险峰的证言有证据26佐证；证据33中的河南省农业生产资料总公司农药化工公司的证明有该公司开具的“高效盖草能推广费”收据佐证。上述证据的结合能够反映出“高盖”作为“高效盖草能”产品的简称以及该产品在先宣传、使用情况。原审判决对此所作认定属于认定事实不清。

陶氏公司的主要上诉理由是：1、绿霸公司在商标争议程序中并未因陶氏公司提供的证据为复印件而质疑其真实性，其在原审诉讼中所提出的质疑证据复印件真实性的主张与商标评审委员会某具体行政行为无关，违反了禁止反悔原则。绿霸公司在商标争议程序中直接承认了陶氏公司提出的证据8-12、27-29的真实性，间接承认了证据34-38中非手写材料的真实性，虽对其中的手写材料表示怀疑，但并未指明怀疑的依据。对证据1-7、13、14、24-26、39-46的真实性未提出任何质疑。绿霸公司还利用陶氏公司提交的证据8-10的内容支持其主张，认为证据11、12仅两份合同不足以证明“高效盖草能”在我国大量销售；认为证据13的产品宣传材料一般为的是推销产品，增加销量、与知名度无关；认为证据27仅能证明“高效盖草能”为一个正规产品；认为证据28、29内容客观。绿霸公司虽然质疑证据15-23的真实性，但上述收据为中国企业出具且加盖了公章，足以证明其真实性。证据24-26来源于第三方出版的书刊和杂志，其证明力毋庸置疑。原审判决以上述证据为复印件撤销商标评审委员会某裁定是错误的。2、原审法院应当就商标评审委员会某出第X号裁定是否合法进行审理，不应考虑绿霸公司在诉讼中提出的新的主张和请求，原审法院采纳绿霸公司的新主张并据此作出判决违反了行政诉讼法的规定，应予撤销。3、陶氏公司在商标争议程序中提交的证据能够证明“高效盖草能”是其在先使用并有一定影响的商标，相关公众普遍认为“高盖”是“高效盖草能”的简称，因此争议商标的注册容易导致相关公众的混淆误认，绿霸公司通过不正当手段取得争议商标的注册，依照《商标法》第三十一条的规定应予撤销。

绿霸公司服从原审判决。

经审理查明：1999年10月21日，聊城市蔬菜服务中心提出争议商标（见下图）的注册申请，并于2001年1月28日获准注册，核定使用商品为第5类的消灭有害动物制剂、杀害虫剂、除某、消灭有害植物制剂、杀寄生虫剂、杀昆虫剂、种子酸洗剂、防蛀剂、灭幼虫剂，专用期某至2011年1月27日，2002年10月7日争议商标经核准转让给济南绿霸化学品有限责任公司。2009年11月3日，济南绿霸化学品有限责任公司变更企业名称为本案被上诉人绿霸公司。

争议商标（略）

2004年9月29日，陶氏公司向商标评审委员会某出撤销争议商标注册的申请，理由为：一、“高效盖草能”系陶氏公司已经使用并有一定影响的商标，“高盖”是“高效盖草能”商标的简称。二、争议商标的注册属于不正当抢注，损害了陶氏公司的在先权利，违反《商标法》第三十一条的规定。陶氏公司向商标评审委员会某交了46份证据，后又补充提交了9份证据，其中：

证据10为1996年1月3日中华人民共和国化学工业部授予陶氏化学公司的农业化学物质产品行政保护证书，注明产品商品名称为高效盖草能除某；

证据14为北京世代广告公司和北京市农业科学院植物保护研究所等单位开具的“高效盖草能”除某录像带转录费和试验费票据；

证据15为安徽省农用化学实业有限公司、安徽省农业科学院植物保护研究所、安徽省农资公司蚌埠分公司农药科、安徽省霍邱县农业生产资料公司和安徽省砀山县植保服务部等单位开具的“高效盖草能”除某推广劳务费、试验补助费、推广订货会某议费和电某广告费收据；

证据16为河南省农业生产资料总公司农药化工公司开具的“高效盖草能”推广费收据；

证据17为黑某省农业生产资料公司农药经营部、黑某电某台广告信息部、黑某人民广播电某农村X组和黑某省植物保护站等单位开具的“高效盖草能”示范某广费、电某、广告费、广告宣传费等收据；

证据18为湖北省植保技术开发中心经营部和中国农垦进出口武汉公司开具的“高效盖草能”宣传费和基层促销推广费收条；

证据19为江苏省南京土壤所为江苏省植物保护站和江苏省人民广播电某开具的“高效盖草能”推广费为广告宣传费收条；

证据20为江西省农业生产资料集团公司开具的“高盖”除某录像宣传广告费收条；

证据21为山东省农业生产资料公司开具的“盖草能”广告费收条；

证据22为山西省植物保护站开具的“高效盖草能”宣传费收条；

证据23为浙江省农业生产资料公司开具的“高效盖草能”普及推广费收条；

证据24为发表于《湖北植保》1995年第5期某一则题为《新一代的防除某菜田某本科杂草除某》的文章，其中记载陶氏公司于1994年推出的10.8％高效盖草能系对12.5％盖草能EC更新换代的新产品；

证据25为中国农业出版社X年出版的《高效盖草能使用技术》单行本；

证据26为黑某省农垦总局植保站编《植保推广新技术》2001年号上的“高效盖草能”除某介绍，注明内部资料；

证据30为东北农业大学杂草教研室苏少泉教授出具的证明；

证据31为黑某省农垦总局植保植检站王险峰站长出具的证明；

证据32为中国农业生产资料集团公司出具的证明；

证据33为安徽辉隆农资集团有限公司、安徽省植物保护总站、河南省农业生产资料有限公司农药化工公司、唐山市农业科学研究院科技开发部、河南省农业生产资料总公司农药化工公司出具的证明；证据30－33均称在学术交流和推广中所说的“高盖”指的就是陶氏公司的“高效盖草能”，时间均为2004年5月；

证据34为陶氏公司内部管理用的付款申请单；

证据35为北京兴盛广告公司出具的报价单；

证据36为安徽省寿县植检植保站于1996年间开具的电某广告收据，其中将“高效盖草能”简称为“高盖”；

证据37为湖北省荆沙市X区农贸公司中心经营部于1996年间开具的收据，其中将“高效盖草能”简称为“高盖”；

证据38为四川省安岳县植保植检站、四川省南充市X区植保植检站四川省洪雅县植保服务公司、四川省宜兴市植保植检站、四川省内江市X区植保植检站于1996年间开具的收据，其中将“高效盖草能”简称为“高盖”。

绿霸公司向商标评审委员会某交了商标争议答辩理由书，其中对陶氏公司提交的证据发表了如下意见：证据15-23举证了多张收条，分列推广劳务费、会某、样品费、广告费，没有陶氏公司经办人签字，没有财务人员签字，一半以上没有负责人签字，不符合财务管理规定。证据24、26的产品介绍文章是推销人员所写，证据25虽为单行本出版物，但不符合印刷出版常规，也是自身的宣传，都不能说明有一定知名度，且使用的都是“高效盖草能”而非“高盖”。证据30、31的证言在材料格式、打印字体、证明日期某面完全相同，文字内容也基本相似，两位专家都是除某应用方面的知名人士，不会某时犯“进口禾本科除某”这样专业术语错误，更不会某相同的语言和文字表述同一事情，因此上述证言有他人授意、编纂之嫌。证据32、33为多家单位出具的证明，这些单位都是陶氏公司的合作单位，现在大部分已名存实亡，其出具证明的可信度有待考证。另外，陶氏公司的宣传材料和正规印刷品都称产品为“高效盖草能”，没有用“高盖”，而手写材料中有“高盖”字样，对手写材料的出处表示怀疑。

2009年8月17日，商标评审委员会某出第X号裁定。该裁定查明：陶氏公司提交的农业化学物质产品行政保护证书可以证明陶氏公司的“高效盖草能除某”作为一种产品商品名称自1996年1月3日起已受到行政保护。我国《农业化学物质产品行政保护条例》第十三条规定，农业化学物质产品的行政保护期某七年零六个月，自农业化学物质产品行政保护证书颁发之日起计算。依此规定，“高效盖草能除某”作为产品的商品名称行政保护期某至2003年7月2日止。陶氏公司提交的多个出版物关于“高效盖草能”的介绍，大部分为陶氏公司在争议商标申请注册之前，对其“高效盖草能”除某进行宣传推广的公开发行的刊物。多家与陶氏公司合作企业开具的各种“高效盖草能”除某宣传、推广费票据以及与陶氏公司合作企业在商业活动中使用的费用票据，除某部分票据中未标明商品名称或客户名称外，大部分票据上均同时标有“陶氏益农”、“陶氏中国”以及“高效盖草能推广费”、“高盖宣传费用”等字样，且盖有陶氏公司合作企业的公司印章或其他公司财务章等，时间均在1995年－1996年之间。上述证据可以证明在争议商标申请注册之前，陶氏公司已对“高效盖草能”、“高盖”进行了宣传、使用，并推广到北京、黑某、山东、安徽等多个省市，且在相关公众中产生了一定影响。陶氏公司提交的其合作企业及业内人士出具的关于“高效盖草能”在实际的市场经营活动中常被简称为“高盖”的证明文件，文件内容多显示，自1994年起“高效盖草能”投放市场后，在实际的销售及推广活动中被简称为“高盖”，可以认定“高盖”作为“高效盖草能”的简称，已在市场推广和交易过程中被实际使用，并在相关公众中具有一定影响，在除某等商品上已可以起到区分商品来源的识别作用，即“高盖”已成为陶氏公司在先使用并有一定影响的商标。陶氏公司提交的中华人民共和国农业部颁发的第x—X号农药登记证未显示农药时间，聊城市蔬菜服务中心法人刘占义与陶氏公司调查员的谈话录音光盘音质模糊，无法辩识谈话内容；陶氏公司提交的其他证据或者未显示形成时间，或者形成时间晚于争议商标注册的申请日，再或者未显示商品名称或商标使用人，对这些证据不予采信。

该裁定认为：本案的焦点问题为，争议商标的注册是否构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标之情形。根据已经查明的事实，可以认定在争议商标申请注册之前，“高盖”作为陶氏公司“高效盖草能”除某的简称，已成为陶氏公司在先使用并有一定影响的商标。加之陶氏公司的“高盖”产品曾销售到绿霸公司所在地山东省，与绿霸公司所在地处于同一地域范某，绿霸公司作为陶氏公司的同行业者，理应知晓“高盖”系陶氏公司所有，却仍以抄袭、复制的方式在除某等商品上申请注册争议商标，其行为已构成“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”之情形，违反了《商标法》第三十一条之规定。绿霸公司对争议商标核准注册后的使用情况，并不能否定其申请注册争议商标时的行为性质。综上，依据《商标法》第三十一条、第四十一条和第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。

原审诉讼中，陶氏公司针对证据10、15、16、18、20、23、34分别提交了下列补强证据材料：1、中华正达化工法律事务中心出具的说明和票据；2、砀山县光华植保技术服务部于2010年7月14日出具的证明，其中称其原名为X县植保服务部；3、河南省农业生产资料总公司农药化工公司出具的证明；4、中国农垦进出口武汉公司出具的说明，确认收到陶氏化学中国投资有限公司支付推广“高效盖草能”除某的费用；5、江西省农业生产资料集团公司出具的证明，称江西省农业生产资料集团公司农药公司系该公司的部门之一，曾与陶氏益农太平洋有限公司进行高盖录像宣传；6、浙江农资集团有限公司和浙江农资集团金泰贸易有限公司分别出具的证明，其中称其从浙江农资公司农药部改制而来；7、陶氏公司朱春华、夏烽的证明。

绿霸公司对上述证据材料不予认可。

绿霸公司提交了山东省农药工业协会某2009年10月30日提供的证明，用以证明争议商标不会某成混淆，商标评审委员会某陶氏公司均不予认可。

二审诉讼中，陶氏公司提交了以下证据材料：1、争议商标申请日前有关杂志、期某、书籍中关于“高效盖草能”或“高盖”的报道和相应的宣传情况，以证明“高效盖草能”已经在先使用并有一定影响，“高盖”与“高效盖草能”具有唯一的对应关系；2、美国证券交易监督委员会某方网站上下载的陶氏化学公司的2009年年报，用以证明陶氏化学公司为陶氏益农公司、陶氏益农太平洋有限公司、陶氏益农中国有限公司的控股公司，彼此存在关联关系；3、陶氏公司在1997年至1999年间在湖北省对“高效盖草能”商品进行宣传的证据材料。

绿霸公司对上述证据材料不予认可。

商标评审委员会某为上述证据材料可以作为“高效盖草能”商标在先使用并有一定影响的补强证据使用。

上述事实有争议商标档案、陶氏公司在商标争议程序中提交的商标争议申请书及证据、绿霸公司在商标争议程序中提交的争议答辩书及证据、商标评审委员会某X号裁定、陶氏公司在诉讼中提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证。

本院认为:《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

陶氏公司向商标评审委员会某交的证据能够证明其在争议商标申请日之前已经将“高效盖草能”作为商品名称或者未注册商标使用，但是其在绿霸公司所在的山东省仅有一份涉及“盖草能”产品的广告费收条，因此尚不足以证明陶氏公司在先使用的“高效盖草能”的影响及于绿霸公司所在的山东省。而且，陶氏公司所提交证据中涉及使用“高盖”字样之处较少，也只集中于安徽、江西等省的若干县市；即使考虑陶氏公司在二审诉讼中提交的证据材料，由于其中仅有零星的几份四川、山西的期某上将“高效盖草能”简称为“高盖”，因此上述证据均不能证明绿霸公司所在的山东省的相关公众会某“高盖”与“高效盖草能”之间建立一一对应关系。原审判决关于陶氏公司提交的证据不足以证明相关消费者将“高效盖草能”简称为“高盖”、亦不足以证明陶氏公司在先使用“高盖”商标并已经具有一定影响的认定并无不当，本院予以维持。上诉人商标评审委员会某陶氏公司关于在案证据能够证明陶氏公司在先使用“高效盖草能”并有一定影响、“高盖”与“高效盖草能”形成一一对应关系等上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人商标评审委员会某陶氏公司所提上诉请求及其理由，均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会某担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会某美国陶氏益农公司各负担人民币五十元（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员钟鸣

代理审判员张冬梅

二○一一年六月十三日

书记员陈明