上诉人（一审原告）：雷某丙。
委托代理人：谢添骏，XX律师事务所律师。
委托代理人：雷某丁。
上诉人（一审被告）：朱某戊。
委托代理人：陈某，XX律师事务所律师。
委托代理人：蓝庆球，XX律师事务所律师。
上诉人雷某丙因与上诉人朱某戊合伙某议纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2009）青民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月13日受理后，依法组成合议庭，并于2011年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人雷某丙的委托代理人谢添骏、雷某丁，上诉人朱某戊的委托代理人陈某、蓝庆球到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年5月10日，雷某丙与朱某戊签订了一份《合伙某议》，双方约定共同出资以朱某戊的名义按揭购买福田欧力牌FR65-7型号挖掘机一台，机身价为323000元，由合伙某人共同经营管理，合伙某限为2007年5月10日至2013年5月10日共六年。同时约定，合伙某机经营出资共计323000元，其中首付款46000元由两人各出现金23000元，各占50%的份额，7月20日-9月30日的购机按揭分期款，由每月工程款收入交付，多出的工程款收入则按出资比例进行分配，10月份的10万元购机按揭分期款，由雷某丙用房屋抵押款交付。双方还约定，“1、经营该挖掘机产生的每月收入扣除每月固定支出和有关费用后，其他以交付按揭款为主。2、10月份以后所得工程收入扣减每月固定支出外所得的工程款除先还清勾机公司按揭款137000元外，其他以后所有的工程款以还雷某丙家房子抵押款10万元及利某为主。3、偿还完挖掘机公司按揭款和雷某丙家抵押款后，所得的工程收入才能由两合伙某按各占比例分配其收入。4、……若发生此挪用情况，则按银行的双倍月利某连同本息以现金形式补回收入公款。”另外，在费用支出标准上，双方约定除了雷某丙月费用、机手工资、伙某、油费之外，“其他支出由双方决定后可报销”。
同日，雷某丙、朱某戊双方以朱某戊的名义（买方）与广西恒立威工程机械有限公司（卖方）签订了《欧力挖掘机分期付款买卖合同》，约定：买方向卖方按揭购买FR65-7型号挖掘机一台，总价款323000元，签订合同的同时支付首付款46000元，剩余货款分别于2007年7月20日、2007年8月20日、2007年9月20日、2007年10月20日支付、2008年6月20日分期支付。
合同签订后，朱某戊方依约交付了首付款46000元，随即将65机运往桂林市X乡进行工程作业，并陆续以所得工程款分期支付购机按揭分期款。截至2008年6月20日，朱某戊方分七次向广西恒立威工程机械有限公司支付购机按揭分期款共108000元，其中2007年7月31日支付14000元，2007年9月29日支付50000元，2007年10月2日支付21000元，2008年2月6日支付10000元，2008年3月10日支付3000元，2008年5月27日支付5000元，2008年5月29日支付5000元，尚余169000元未支付。2008年6月30日，广西恒立威工程机械有限公司向朱某戊方发出扣机通知，将65机扣留。
诉讼过程中，本院根据雷某丙、朱某戊双方的申请，委托祥浩会计师事务所有限责任公司司法鉴定所对本案双方当事人合伙某间的财务收支情况事项进行审计，并组织双方对鉴定材料进行质证。在对《鉴定意见书》（初稿）征求意见后，祥浩会计师事务所有限责任公司司法鉴定所于2010年12月23日出具祥浩会事经字（2010）第X号《鉴定意见书》，鉴定合伙某间（2007年5月至2008年6月）桂林里排工程收入及零星收入总额为197482元，合伙某间按合伙某议规定可以列支的支出为88734元。双方认可现已无合伙某产。
另查明，2007年9月21日，雷某丙之兄长雷某丙与武鸣县X村信用合作联社双桥信用社签订抵押担保借款合同，贷款130000元，期限自2007年9月21日至2009年9月21日，抵押人为雷某丙之父母雷某丁、廖玉琼，抵押房产为南宁市星光大道X号X栋X单元X号房，产权人为雷某丁、廖玉琼。2007年9月29日，雷某丙将106700元转入朱某戊账户。
再查明，65机在桂林作业期间，即2007年5月11日至2008年4月，65机由雷某丙负责管理、调度使用及结款，朱某戊负责联系工程。
一审法院经审理认为：一、关于合伙某议效力的问题。雷某丙与朱某戊在平等自愿的基础上签订《合伙某议》，是双方真实的意思表示，且内容未违反法律法规的禁止性规定，该协议合法有效，双方成立个人合伙某系，对协议约定的权利某务均应恪守履行。雷某丙在本案中诉请解除其与朱某戊于2007年5月10日签订的《合伙某议》，庭审中朱某戊亦同意解除，根据《合伙某议》第七条第一项的约定，“合伙某因以下事由之一可终止：……（2）双方合伙某同意终止合伙某系……”，故雷某丙关于解除《合伙某议》的请求，本院予以支持。
二、关于银行抵押贷款的问题。根据《合伙某议》中有关出资的约定，2007年10月份的购机按揭分期款10万元由雷某丙用房屋抵押款进行交付，即2007年10月份交付的10万元房屋抵押款是作为合伙某资的一部分，具有合伙某资的性质。虽然双方对于此10万元房屋抵押款的出资人与出资性质没有具体的约定，但根据《合伙某议》第五条第2项的约定，“……其他以后所有的工程款以还雷某丙家房子抵押款10万元及利某为主”，即约定双方以所得工程款共同偿还雷某丙家房屋抵押款10万元及利某。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条关于事实推定的规定，“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”，当事人无需举证证明。雷某丙、朱某戊双方共同承担抵押贷款的还款义务，在共同享受权利、共同履行义务上具有高度盖然性，由此可以推定，2007年10月份约定交付的10万元房屋抵押款是双方的共同出资，双方各占出资额的50%，应共同承担归还实际出资部分的银行贷款及利某的义务。雷某丙于2007年9月21日取得银行抵押贷款130000元，2007年9月29日将106700元转入朱某戊的账户，实际共同出资额为106700元，故关于雷某丙要求朱某戊承担银行贷款53350元（x%=53350元）及利某的请求，本院予以支持。另外，虽然贷款的部分手续费用，如查档服务费、复某、公证费等是银行贷款的必要费用，但根据双方在《合伙某议》中“其他以后的工程款以还雷某丙家房子抵押款10万元及利某为主”的约定，雷某丙、朱某戊只就此项出资的具体数额和利某的偿还进行了约定，并没有具体约定贷款的过程和贷款手续费用的偿还，而在《合伙某议》有关“费用支出标准”的条款中，双方约定“其他支出由双方决定后可报销”，贷款手续费并非双方约定可报销的范畴，因此，关于雷某丙诉请朱某戊返还房屋抵押贷款手续费的主张，不予支持。
三、关于双方违约的问题。本案中，雷某丙、朱某戊因合伙某项发生纠纷、合伙某系无法延续的根本原因在于拖欠勾机公司购机按揭款，导致合伙某产65机被勾机公司扣留、合伙某营无法开展。虽然在合伙某间桂林里排工程收入及零星收入总额达到197482元，雷某丙在取得房屋抵押贷款后也将106700元转入账户，但雷某丙提交的证据并不具有证明的唯一性和排他性，不能形成完整而有效的证据链来证实被告具有挪用合伙某产的行为。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利某果”，雷某丙既没有让人信服的证据证明朱某戊将合伙某金挪作他用，也没有提供确切的证据证明工程款的具体分配和使用，故雷某丙诉请朱某戊赔付挪用资金的双倍利某及工程款的主张，不予支持。原、被告在履行《合伙某议》按揭购买65机的过程中，共向勾机公司支付了购机款154000元，依照双方合同约定，雷某丙、朱某戊共同以工程所得收入及房屋抵押贷款予以支付，是双方合伙某务当中的正当费用支出，亦是双方共同责任。拖欠购机款、65机被扣留并不当然证明朱某戊存在违约行为，雷某丙主张朱某戊违约的理由不成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十四条、第三十五条之规定，遂判决：一、解除雷某丙与朱某戊于2007年5月10日签订的《合伙某议》；二、朱某戊返还雷某丙银行抵押贷款53350元及利某（利某的计算：自2007年9月21日起至还清该款之日止按照中国人民银行规定的同期贷款利某计付）；三、驳回雷某丙的其他诉讼请求。案件受理费5618元，由雷某丙负担3000元，朱某戊负担2618元。
上诉人雷某丙不服上述判决，上诉称：一、一审判决遗漏了部分事实的认定，对为合伙某务而发生的抵押贷款进行错误的认定。
(一)朱某戊应返还用于偿还购机分期款的房屋抵押贷款106700元及利某。根据双方于2007年5月10日签订的《合伙某议》，由于双方前期仅投入46000元首期购机款，资金不足，因此双方事先商量好用雷某丙家房屋抵押贷款来支付2007年10月份的购机分期款。该房屋系上诉人雷某丙父母所有，上诉人雷某丙亦按此约定说服其父母委托其兄雷某丙办理抵押贷款手续。2007年9月29日，银行发放贷款，同日，雷某丙将106700元汇给朱某戊。按约定朱某戊应将该款作为分期款支付给勾机公司。但是，朱某戊并没有将这笔房屋抵押贷款用于支付按揭款项。根据朱某戊本人提供的证据《福田65挖掘机交款明细表》证明，朱某戊用工程款交购机分期款合计95000元，雷某丙用工程款交购机分期款为13000元。这足以证明，朱某戊所用于偿付购机分期款的资金来源于工程款，而非房屋抵押贷款。这与上诉人雷某丙陈述的一致。在合伙某间，朱某戊在共同管理的账户中折取了95930元。这个数字与朱某戊交纳分期购机款基本吻合。因此，作为合伙某，朱某戊应将房屋抵押贷款专项用于支付购机分期款，但其并没有这么做，而是挪作他用。作为合伙某，朱某戊私自侵吞了这笔用雷某丙家房子贷款而来资金，在合伙某系内部而言，应当由侵吞人承担返还义务。但一审法院以合伙某部关系作为依据，认为该贷款系共同债务，应由双方分担，这明显混淆了合伙某外部关系和内部关系的区别。合伙某外而言，一切共同债务均应由全某合伙某共同承担，但是对各个合伙某而言，谁对合伙某务具有过错谁应当承担责任，谁侵占合伙某务，就应由谁承担返还该债务的义务。本案合伙某权人是银行，侵占这笔资金并且没有用于合伙某务的人是朱某戊，在外部而言，雷某丙已对银行承担了还款义务，但是对内而言，理所当然应由朱某戊将此资金返还给雷某丙。(二)2007年6月25日，雷某丙将36850元汇入被上诉人朱某戊的银行账户，一审法院在判决书上对此笔款项的性质并没有进行认定，遗漏了对该笔款项的审查。而朱某戊对该笔款项认为是合伙某某分红，这是根本站不住脚的。且用于偿还2007年10月份购机分期款而由雷某丙家办理房屋抵押贷款所支出的贷款服务费、评某、查档费、房屋他项权利某记费、复某、公证费等必要的费用属于雷某丙为履行合伙某务所支出的费用，应由双方予以分担。根据双方于2007年5月10日签订的《合伙某议》，由于双方前期仅投入46000元首期购机款，资金不足，因此双方事先商量好用雷某丙家房屋抵押贷款来支付2007年10月份的购机分期款。该房屋系上诉人雷某丙父母所有，但上诉人雷某丙亦按此约定说服其父母委托其兄雷某丙办理抵押贷款手续，在此过程中，雷某丙家为此共支出办理房屋抵押贷款的贷款服务费、评某、查档费、房屋他项权利某记费、复某、公证费等必要的费用以及交通费和餐费共计6580元。该项费用，系雷某丙为履行共同的合伙某务所必要支出，不可能由雷某丙一人承担，根据相关法律规定，为执行合伙某务所支出应由合伙某共同承担，因此，朱某戊必须返回该项费用的一半即3290元给雷某丙。二、朱某戊在合伙某务中存在严重过错，严重损害了合伙某利某，依法应当赔偿合伙某雷某丙的损失。根据相关法律规定，因合伙某严重过错对其他合伙某造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，朱某戊是存在严重过错的，甚至可以说是朱某戊故意造成的，导致今天合伙某败的结局。2007年5月10日，双方合伙某朱某戊名义分期购买65挖掘机在龙胜从事工程作业，雷某丙于2007年6月25日汇给朱某戊36850元，后又于2007年9月29日汇给朱某戊106700元，两笔合计143550元，而朱某戊并没有将雷某丙汇给她的143550元用于合伙某务(偿还分期款)，而是为其私利某自挪用资金，导致因分期付款未及时支付，而被勾机公司扣押65机并被拍卖的结果。因此朱某戊对于这个结果的发生时具有严重过错的，应当赔偿合伙某雷某丙的损失。即雷某丙所遭受的损失为：23000元的投资款和办理抵押贷款的费用6580元的一半(6580÷2=3290元)，合计26290元。那么，现今雷某丙的损失要比正常情况下雷某丙所能获得的收益多亏损15500元(26290-10790=15500元)。该数额即为朱某戊的过错所应赔偿给雷某丙的损失部分。综上，一审法院对于本案证据没有全某进行认定，导致在认定本案事实上存在遗漏，并且在适用法律关系上存在错误，请求二审法院：1、撤销一审判决第二、三项，依法改判；2、本案诉讼费用由朱某戊承担。
上诉人朱某戊不服上述判决，上诉称：一、在双方合伙某，雷某丙违约事实清楚，而非上诉人朱某戊违约。1、雷某丙并未按照合同约定支付第一期23000元购机首付款。2、双方合伙某买的挖机一直由雷某丙管理，挖机作业所得的工程款也是一直由雷某丙收取，但是雷某丙并未按照合同约定，将2007年5月10日一2008年6月30日雷某丙管理挖机期间挖机作业所得的工程款交给朱某戊用于偿还购机按揭款。3、雷某丙隐瞒合伙某入，侵吞合伙某利，严重侵害了朱某戊的合伙某益。据雷某丙提供的台班费表，FR65-7挖机的工作时间为1007小时，但是据有关第三方证据证明，FR65-7挖机的工作时间为2236小时，按照雷某丙利某所得的平均值计算，合伙某间盈利某约为383961元（2236小时×170元／小时)，雷某丙并未按照合伙某定将该款交给朱某戊，更未将该款用于偿还购机按揭款。朱某戊本项主张，从雷某丙在一审鉴定中提供的高额柴油费用亦可以得到印证。因此，朱某戊认为本案导致挖机被销售公司收回的主要责任在雷某丙，其应当向朱某戊赔偿相应的损失。二、一审法院对合伙某间的投资、利某、亏损等计算不当，理应予以纠正。即使对于原一审所做祥浩会事经字(2010)第X号《鉴定意见书》存在诸多意见，认为该鉴定明显偏袒雷某丙一方，对朱某戊明显不公，但是，即使是基于该鉴定书，本案一审判决中对于合伙某间的投资、收入、利某、亏损的计算亦明显不当。1、原审法院仅对雷某丙投资的106700元予以认定，并要求朱某戊分担，但却对朱某戊投资的购机款47300元置之不理，明显错误。2、双方在合伙某间，仅仅是雷某丙自认的合伙某入就达197482元，该款雷某丙亦承认是其收取、管理，但是一审法院却对该款未能予以认定，明显对上诉人不公。3、《鉴定意见书》中对于中介费用认定明显错误，朱某戊从未认可雷某丙提供的所谓吴春中介费用33510元，鉴定意见中对于合伙某出的结论明显缺乏事实及法律依据。况且，双方在庭审中均亦认可，找工程找项目的工作均是由朱某戊完成，那雷某丙又何来中介费的开支综上，朱某戊认为，对于合伙某利某或者亏损，应当将投资、收入综合计算，而不是简单的将单方的投入对半承担、简单处理。三、作为合伙某务执行人，雷某丙从未将任何合伙某某交给朱某戊，其所谓的朱某戊挪用工程款根本没有任何事实根据。相反，本案中挪用、侵占合伙某项的恰恰是雷某丙，其以谎报、瞒报工程款等各种方式，严重侵害了朱某戊的合法合伙某入。四、原审判决完全某背了上诉人双方的真实意思表示，没有事实依据。根据双方的《合伙某议》，雷某丙就应当对购买挖机出资10万元，根据协议，该款只能由合伙某入中偿还，而合伙某务由于雷某丙的严重违约导致无法继续，因此，该款根本不能做为平常的合伙某资由双方共同承担。雷某丙应当为其自身的违约行为承担法律责任及经济后果。综上所述，原审法院在判决中对事实认定不清，适用法律不当，举证责任分配不当，导致判决错误，特请求二审法院：1、撤销一审判决第二项；2、驳回雷某丙的全某诉讼请求；3、本案一、二审案件受理费和其它诉讼费用全某由雷某丙承担。
上诉人朱某戊答辩称：1．一审法院对朱某戊对合伙某务的支出47300元未予以认定，双方在合伙某间，仅雷某丙自认为的合伙某入就达197482元，该款由雷某丙承认是其收取、管理的，但一审法院对此也未予以认定。2．2007年6月25日雷某丙汇给朱某戊的36850元是利某分红。根据合同约定银行贷款用于合伙某务，但除了该36850元利某分红款，雷某丙并未支付给朱某戊其他合伙某某，因此无权要求朱某戊承担贷款利某。而且合伙某务实际收入与一审认定的工程款也并不符合。3．银行贷款以及利某不应由我方支付，银行贷款人是雷某丙，雷某丙与雷某丙之间的债务是其个人之间的民间借贷，与我方无关。一切损失均应由雷某丙承担。4．银行贷款办理费用不是合伙某务费用，不应当由我方承担。5．雷某丙违约事实清楚。雷某丙并未按合同约定支付23000元，购机首付款全某由朱某戊支付。雷某丙未将2007年5月10日至2008年6月30日的勾机作业工程款交给我方用于偿还购机按揭贷款。6.挖机的实际工作时间为2236小时，挖机实际盈利某383961元。雷某丙未按照合伙某定将该款交给朱某戊，更未将该款用于偿还购机按揭款。
上诉人雷某丙答辩称：1、朱某戊侵吞的房屋抵押款106700元应当由其返还给雷某丙。理由与上诉理由相同。2、朱某戊和雷某丙偿还的分期款均属于勾机做工作的工程款，该证据明确注明勾机首期款两人各付23000元。3、对于用于偿还2007年10月份购机分期款而由雷某丙家办理房屋抵押贷款所支出的贷款服务费、评某、查档费等各项费用，属于雷某丙为履行合伙某务所支出的费用，应当由双方分摊。
二审中，双方当事人除依据一审证据陈述诉辩主张外，未提供新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实相同，本院直接予以确认。
综合诉辩双方的分歧意见，当事人争议的焦点是：1、银行抵押贷款106700元是否为合伙某入2、朱某戊是否应当承担合伙某间的勾机损失
本院认为：关于银行抵押贷款的问题。根据《合伙某议》第五条第2项的约定，“10月份以后所得工程收入扣减每月固定支出外所得的工程款除先还清勾机公司按揭款137000元外，其他以后所有的工程款以还雷某丙家房子抵押款10万元及利某为主”，即约定双方以合伙某营的收益优先共同偿还雷某丙家房屋抵押款10万元及利某。该约定表明双方对于该笔抵押款项用于合伙某入是达成一致意思表示的，双方亦未对于该笔款项性质另有约定，故，一审据此认定雷某丙所交付的房屋抵押款贷款10万余元具有合伙某资的性质，作为雷某丙和朱某戊的共同出资是正确的。根据一审查明的事实，双方合伙某间收入总额为197482元，合伙某间按合伙某议规定可以列支的支出为88734元。朱某戊分七次向勾机公司支付了按揭分期款108000元，即108000元+88734元=196734元，该支出数目与合伙某收入197482元基本吻合。双方均认可现已无合伙某产，故，对于作为以合伙某资的雷某丙家房屋抵押贷款106700元及利某，即是双方对外的债务，应当由雷某丙与朱某戊各承担一半。如雷某丙已履行偿付对外债务后，其有权向朱某戊追偿。现雷某丙认为其对银行承担了还款义务，要求全某房屋贷款及利某和贷款支付的手续费应由朱某戊返还的上诉请求，因未能提供证据予以佐证其已偿还银行贷款的事实，且对贷款手续费双方在合伙某议中亦未进行约定，故该上诉理由，本院不予支持。至于朱某戊认为《鉴定意见书》中的部分数据错误,对于投资、利某、亏损计算不清的主张,本院认为,由于双方当事人对于合伙某间的事务管理比较松散,账目不规范，对共同经营期间的债权债务盈亏无法自行清算，一审法院依法委托有相应资质的祥浩会计师事务所有限公司司法鉴定所，对合伙某间的财务收支情况事项进行审计，并作出了《鉴定意见书》，在双方当事人没有相反证据推翻《鉴定意见书》的数据情况下,故本院依法采信《鉴定意见书》的结论。朱某戊认为《鉴定意见书》虚假的上诉理由，本院不予采纳。
关于朱某戊是否应当承担合伙某间的勾机损失的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利某果”。双方当事人在合伙某间不规范的合伙某营行为所致，由此产生的经营风险应由合伙某自行承担，现雷某丙未能提供充分证据证明朱某戊存在违约行为，其上诉主张朱某戊违约的理由不成立，本院不予支持。
综上分析，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5618元（上诉人雷某丙和上诉人朱某戊各预交5618元），由上诉人雷某丙负担2809元，上诉人朱某戊负担2809元；本院退回上诉人雷某丙2809元，退回上诉人朱某戊2809元。
本判决为终审判决。
审判长孙曹文
代理审判员黄春章
代理审判员马宇清
二○一一年十二月九日
书记员林菲
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
